温州市某某建筑安装工程有限公司、浙江瑞丰信息科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙03民终5620号 上诉人（原审被告）：温州市**建筑安装工程有限公司，住所地：温州市**区万顺大厦****。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江开盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江瑞丰信息科技有限公司，住，住所地：瑞安市经济开发***路**/div> 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江松龙律师事务所律师。 上诉人温州市**建筑安装工程有限公司（以下简称**工程公司）因与被上诉人浙江瑞丰信息科技有限公司（以下简称瑞丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服**区人民法院（2017）浙0302民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 **工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认为上诉人与被上诉人之间存在安装工程总包合同关系，属认定事实错误。1、上诉人并没有与被上诉人签订《安装工程总包合同》。《安装工程总包合同》上没有上诉人公司的公章、合同章，也没有温州市**建筑安装工程有限公司信河街E地块项目部印章，该合同不是上诉人与被上诉人的真实合意。2、合同上“信河街中段安置房E区资料专用章”，上诉人公司未雕刻、也未授权项目部雕刻过。况且，从文字意思即“资料专用”，说明仅限于施工中的资料往来确认使用，无权对外签订分包、转包等经济业务类合同，不能代表上诉人公司，被上诉人也从未要求追认或补签，故该合同属无效合同。3、涉案的建设工程实际系上诉人下属项目部组织人员在施工，项目的安装工程系负责人***组织***进行施工，上诉人也一直是这样操作。从履行过程经济往来及财务款的领取操作亦可看出，上诉人从未与被上诉人发生任何经济往来。安装工程款的支付均是先由***签字同意再以工资形式付给***或作为材料款支付给材料商，上诉人从未直接向被上诉人付工程款，被上诉人亦从未开具工程款发票给上诉人，说明双方不存在合同关系。4、根据谁主张谁举证原则，被上诉人应当对合同上“***”签字及印章的真实性负举证及申请鉴定责任。况且，***个人未经上诉人授权无权对外直接签订合同。二、原审认为被上诉人向上诉人支付了履约保证金40万元，亦属认定事实错误。事实上，被上诉人从未付40万元履约保证金给上诉人。被上诉人一审中是以时隔5个月之久的2010年11月8日将一个名叫***的人汇给***的款项当作是涉案保证金。该笔款项有诸多疑点：首先，与合同约定的履行时间明显不符，该笔款项是间隔5个月后的行为。其次，内容上系“***”汇给“***”的普通经济往来，汇款用途上也未注明“工程履约保证金”。再次，将《安装工程总包合同》内容“履约保证金汇入上诉人公司银行账户”涂改为“***”未经上诉人公司**确认，不能认定是***签约时当场修订，否则签约时就会直接打字为指定“***”收款。 被上诉人瑞丰公司辩称：一、涉案安装合同系上诉人与被上诉人之间签订，涉案工程已经竣工验收，合同已经生效并已履行完毕。关于印章，合同履行中对方没有说到印章的问题，一审关于印章也进行了确认。关于***签字的真实性，在一审中上诉人申请鉴定，我方也予以配合，后因上诉人没有缴纳鉴定费而按撤回申请处理。上诉人自愿放弃鉴定申请，视为上诉人举证不利。二、关于履约保证金，根据合同要求将款项打给***。***出具了履约保证金收据、领款凭证。据了解，保证金先交给***，然后***再交给上诉人，上诉人缴的保证金款项也已经退还。上诉人通过诉讼方式拖延支付，上诉人也面临着很多执行案件。请求驳回上诉，维持原判。 瑞丰公司向一审法院起诉请求：判令被告温州市**建筑安装工程有限公司支付原告工程款、履约保证金共计1710239.4元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定案件事实如下：2010年6月25日，浙江郴昊设备安装有限公司（作为承包人，乙方，后名称变更为原告瑞丰公司）与被告**工程公司信河街E地块项目部（作为发包人，甲方）签订《安装工程总包合同》。合同约定：甲方将温州市信河街E地块安置房安装工程委托给乙方施工。乙方在签订合同后三天内缴纳合同履约保证金40万元，履约保证金汇入甲方指定***银行账户，建设方返还甲方履约保证金5天内，甲方一次性予以退还履约保证金40万元，履约保证金不计息。总价暂定6242049元，最终工程造价以决算为准。乙方向甲方支付配合费等该项目一切费用共计水电工程总造价的8%，有关土建施工配合费用及相关费用不再另外增加，公司的税金、管理费2%由乙方缴纳。建设方支付甲方工程预付款后三天内，甲方支付乙方安装工程预付款的100%，工程按工程月进度支付工程款，施工单位应按进度提供已完成工程量及价款报表给甲方，由甲方同意上报业主、监理单位。经业主、监理核实后，可据此拨付工程进度款的80%（与甲方同步），工程竣工验收合格后，付至金额的85%，当竣工结算提交后，付至金额的90%，办理结算并提交保修保证金（银行保函）后，余款一次性付清（以甲方同建设单位签订的合同为准）。安装工程的结算金额以建设单位及审计部门审定后的造价为准。本协议经双方代表签字生效。合同签订后，原告进场施工。2010年11月8日，原告通过***向***账户汇入履约保证金40万元，***于当日出具领款凭证予以确认。后该工程于2016年通过竣工验收。经审计，涉案工程的总工程款为6930122元。被告已经支付了工程款4926870.4元，剩余的工程款及履约保证金40万元，被告尚未支付给原告。原告遂诉至法院。该院在审理中向***询问，***陈述其在涉案工程中的行为均是代表原告，该院又向***询问，其陈述其于2010年11月8日向***账户汇入的40万元系原告向被告支付的履约保证金。另查明，被告在本案审理过程中，申请对《安装工程总包合同》中***的签字进行笔迹鉴定，并提供了收款收据进行比对，后又不缴鉴定费而视为其撤回申请。 一审法院认为，浙江郴昊设备安装有限公司（后名称变更为原告瑞丰公司）与被告**工程公司信河街E地块项目部签订《安装工程总包合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。被告认为该合同上的签字并非其项目负责人***的签字，并申请该院对该合同上***的签字进行笔迹鉴定，后又不愿缴纳鉴定费用而撤回，经该院比对，该合同上***的签字与被告提供的其收款收据上***的笔迹并未有明显不同，被告亦承认涉案工程由其交由***施工，***承认其在本案中的行为系代表原告，该协议第十条约定该协议由双方代表签字生效。***作为被告在该项目的项目负责人，有权代表被告，综上，该合同对原、被告发生法律效力，被告抗辩其并非合同主体，不予采信。根据相关证据及双方的陈述，涉案工程的总价款为6930122元，扣除配合费管理、税金、管理费10%的费用后，再扣除被告已经支付的4926870.4元，剩余1310239.4元工程款尚未支付，现已届清偿期，故被告应支付上述款项。关于原告主张的40万元的保证金，原告应被告的要求打入***的账户，现建设方已经将保证金40万元退还给被告，被告应按照约定将40万元退还给原告。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：被告温州市**建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江瑞丰信息科技有限公司工程款1310239.4元及返还履约保证金40万元，两项合计为1710239.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20192元，减半收取10096元，由被告温州市**建筑安装工程有限公司负担。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，上诉人**工程公司在原审时申请对《安装工程总包合同》中***签字等真实性进行鉴定，之后因其未缴纳鉴定费而视为其撤回申请，结合涉案工程确系由***代表上诉人公司负责施工等，原审认定《安装工程总包合同》上***签字的真实性并无不当。《安装工程总包合同》上有***的签字，结合上诉人**工程公司认可***系代表上诉人，系涉案项目部的负责人等，故原审认定上诉人**工程公司系涉案《安装工程总包合同》的发包人，处理妥当，本院予以维持。上诉人**工程公司上诉称其并未与被上诉人瑞丰公司签订《安装工程总包合同》，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 根据《安装工程总包合同》、原审法院对***询问笔录等，原审认定涉案40万元系被上诉人瑞丰公司向上诉人**工程公司支付的履约保证金，处理妥当，本院予以维持。 上诉人**工程公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20192元，由上诉人温州市**建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一八年一月二十四日 代书记员　***