海南省儋州市第二建筑工程公司、海南国盛建工混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2022）琼97民终1096号 海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2022）琼97民终1096号 上诉人（原审被告）：海南省儋州市第二建筑工程公司，住所地：海南省儋州市那大镇建设路六号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：海南国盛建工混凝土有限公司，住所地：海南省儋州市白马井镇白马井变电站围墙内。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 上诉人海南省儋州市第二建筑工程公司（以下简称儋州二建）因与被上诉人海南国盛建工混凝土有限公司（以下简称国盛公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2021）琼9003民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 儋州二建上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2021）琼9003民初3541号民事判决第一项；2.维持海南省儋州市人民法院（2021）琼9003民初3541号民事判决第二项；3.发回重审或改判驳回国盛公司的全部诉讼请求；4.一、二审案件受理费、一审财产保全费由国盛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）根据送货单、对账单可知，2020年8月至2021年2月合计供应预拌混凝土价款3502923.32元，其中：1.2020年8月31日至2020年11月26日国盛公司供应预拌混凝土1033.14立方米，价款506178.48元（有送货单为证）；2.2020年11月28日至2020年11月30日，儋州鑫海混凝土有限公司（以下简称儋州鑫海公司）供应预拌混凝土85.5立方米，价款40966.00元（有供货单为证）；3.2020年12月至2021年2月5日，儋州金冕混凝土有限公司（以下简称儋州金冕公司）供应预拌混凝土5602.34立方米，价款2955778.74元（有供货单为证）。（二）国盛公司未按合同约定及法律规定提供混凝土质量合格资料。根据《预拌混凝土购销合同》第七条第1款、第2款、第3款、第6款，国盛公司应提供“一证一鉴定七报告”即《预拌混凝土出厂合格证》、《混凝土开盘鉴定》、《混凝土配合比报告》、《水泥检验报告》、《砂子检验报告》、《石子检验报告》、《粉煤灰检验报告》、《粒化高炉矿渣粉检验报告》、《外加剂性能检验报告》，提供上述文件资料的依据包括法律法规强制性规定，如《混凝土结构工程施工质量验收规范》第7.3.4条规定、《海南省建筑工程预拌混凝土和预制构件生产使用管理办法（实行）》第六条、第十八条、第二十三条、第二十六条、第三十一条规定以及《预拌混凝土》GB/T14902-2012第9.1.3条等。缺少上述资料则无法验收、结算，是本案不能付款的根本原因。儋州二建与国盛公司每月都有对账，国盛公司经催促仍未按《合同》第五条第1款、第十一条第2款的约定提供增值税专用发票以及第三方手续。国盛公司未证明其与儋州鑫海公司、儋州金冕公司是买卖关系还是委托第三方发货关系，导致无法结算。只要国盛公司或该两家公司能提供合同约定的质量证明资料和发票，儋州二建当即付款。（三）2021年1月29日业主恒大海花岛有限公司致函总包方指出路面开裂问题，2021年2月28日总包方中国建筑第二工程局有限公司上海分公司中国海南海花岛1#岛D区世界童话主题乐园（第二标段）项目部的《外部联系函》、《关于混凝土通缝质量问题》指出通缝断裂质量问题，国盛公司提供的混凝土质量不合格。二、一审法院违反法定程序。首先，儋州二建与儋州鑫海公司、儋州金冕公司无购销混凝土合同，如判令儋州二建支付该两公司供货单所列材料款，在诉讼结果上该两公司对本案的部分混凝土款项享有独立的实体权利，缺乏依据，也排除了该两公司提供混凝土质量合格证明的法定义务；其次，儋州鑫海公司、儋州金冕公司作为供货主体，在儋州二建不履行付款义务时，其应直接主张权利，而非国盛公司。本案应追加该两公司作为第三人。三、一审法院对电子商业承兑汇票贴息计算错误。根据合同第五条第1项的约定，儋州二建以商业承兑汇票支付商品砼款的，应支付一年期商业承兑汇票贴息9%，儋州二建对此无异议，但儋州二建于2020年11月24日背书转让给国盛公司的电子商业承兑汇票为一年期汇票，从背书日至汇票到期日只有9个月，应按照一年期贴息9%计算一年利息即300000元×9%=27000元，后按照实际占用时间9个月计息即27000元÷12（月）×9=20250元；2021年2月7日背书转让给国盛公司的电子商业承兑汇票为九个月期汇票，从背书日至汇票到期日不足7个月，合同未约定九个月期汇票的贴息，故而计算该汇票的利息没有合同依据。另外，儋州二建背书给国盛公司的汇票用于抵扣货款，鉴于上述汇票均已逾期，被拒绝承兑，无法回转，故汇票贴息请求属于票据追索权范畴，与本案的买卖合同纠纷分属不同的法律关系，不能并案审理。 国盛公司辩称，一、一审认定事实清楚。（一）儋州二建提供的与国盛公司的对账单有双方签字盖章确认，由儋州二建合同指定人***签字，由海南省儋州市第二建筑工程有限公司中国海花岛一号岛D区项目部盖章。（二）中国海花岛一号岛D区世界童话世界主体乐园市政工程专业分包合同是儋州二建和中国建筑第二工程局有限公司签的，该合同指定了混凝土供应单位。国盛公司送货时，儋州二建要求国盛公司在送货单上写指定名字。对账时，儋州二建也是拿着这些送货单与国盛公司结算的。一审提供的***与***、***的电话录音证明是儋州二建要求国盛公司更改送货单抬头名称，部分出库单抬头为儋州鑫海公司、儋州金冕公司。儋州二建为规避业主对其限制，要求国盛公司进行更改。（三）购销合同第五条第1款约定结算依据是对账单，即***、儋州二建项目部和国盛公司签章的对账单。故一审法院已查明本案实际供货主体、供货价款。二、（一）国盛公司已按照合同约定提供了相应资料，否则儋州二建可以拒收混凝土。（二）国盛公司已开具150万发票，但儋州二建未付款，国盛公司不敢再开票。若国盛公司开具发票，儋州二建就付款，国盛公司可以开票。（三）上诉状提到2021年1月29日的工作联系单和2021年2月28日的函是复印件，且国盛公司提供的混凝土是半成品，之后还有其他施工环节，地面开裂不一定是混凝土的质量问题造成的。购销合同第六条第5款、第6款约定了判断预拌商品混凝土质量的依据，并非中建二局的联系函。（四）商业承兑汇票共计两张，其中100万元汇票的出票日期是2010年12月16日到2021年9月6日，30万元汇票的出票日期是2020年8月27日至2011年8月27月，是一年期的。贴息是双方约定的，应予履行。若按儋州二建的说法，国盛公司把商票退给儋州二建，儋州二建支付130万元，国盛公司也不要贴息了。三、儋州二建一审时未提出追加儋州鑫海公司、儋州金冕公司，且儋州二建与该两公司无关，其要求追加该两公司无依据。 国盛公司向一审法院起诉请求：1.判令儋州二建立即支付货款2202923.32元；2.判令儋州二建立即按照9%的标准支付1300000元商票的贴息117000元；3.判令儋州二建以应付未付货款和贴息为基数，按万分之五/日的标准向国盛公司支付自2020年9月1日至全部货款和贴息支付完毕之日止的逾期付款违约金；4.判令儋州二建向国盛公司支付本案律师代理费30000元；5.判令儋州二建承担本案诉讼费、保全费、诉责险保费等全部费用。 一审法院认定事实：2020年9月5日，儋州二建（甲方）与国盛公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定国盛公司向儋州二建供应预拌混凝土用于海花岛1#岛D区主题乐园（二标段）项目。合同约定：混凝土供应量以乙方发货到甲方现场，经甲方过磅验收后在每车随车的商品混凝土发货单上的签认方量为准进行结算，每次供货乙方应随车携带材料、配合比检验报告及合格证给甲方，甲方指定的现场签单人为***。每月25日前甲乙双方进行一次对账，核对当月供砼总方量、总金额、已支付金额及欠款金额，核对无误后，由甲乙双方在对账单上确认签字盖章。甲方如对乙方送达的对账结算单有异议，应在送达后三天内书面向乙方提出，逾期视为认可乙方当期对账结算单。商品砼付款方式：按当月实际签收的商品砼对账单结算付款，程序为月结清，乙方在每月30日前提供给甲方当月应付款同等数额的增值税专用发票给甲方，甲方在收到乙方发票后七日内支付当期款项。甲方逾期付款的，乙方有权停止供货，且甲方须以未付款项为本金，自应付款之日按照日万分之五的标准向乙方支付违约金。如甲方以恒大商业承兑汇票付款的，须对乙方予以贴息，一年期商业承兑汇票贴息9%。甲乙双方及监理方三方现场抽取乙方提供的混凝土，按照国家标准进行标准养护，做抗压检验，经三方标准的养护的检验试样的试压结果是判断预拌混凝土质量的重要依据。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。如仍不能就责任达成一致的，则甲乙双方必须会同工程监理方等三方共同将存在质量争议的混凝土样本封存并送有关权威机构进行鉴定确认责任主体；属于甲方擅自对混凝土加水、浇筑不及时或振捣、养护不当等原因所致，责任由甲方承担，如确属预拌混凝土本身有质量问题，责任由乙方承担。本合同涉及的预拌混凝土的质量及双方责任认定问题均按照上述约定，在甲乙双方、工程监理方、建设监管部门共同确定。甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任。甲方违约造成乙方损失的，甲方应承担约定或法定违约责任，并赔偿乙方因追索债权而产生的诉讼费、律师费、鉴定费、保全费、诉责险保费等费用；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担违约责任并赔偿因违约造成的经济损失。合同签订后，国盛公司根据儋州二建指定现场签单人***及儋州二建工作人员***的要求提供预拌混凝土。自2020年8月至2021年2月，国盛公司与儋州二建每月签订对账单确认供货量和价款。经双方对账，国盛公司供应预拌混凝土价款为：2020年8月3306元、9月193253.3元、10月133786元、11月216715.28元、12月1127575.02元、2021年1月1566536.1元、2月261667.62元，合计3502839.32元。2020年11月24日，儋州二建向国盛公司转让背书儋州恒乐文化发展有限公司出具并承兑的300000元一年期商业承兑汇票。2021年2月7日，儋州二建向国盛公司转让背书儋州恒乐文化发展有限公司出具并承兑的1000000元一年期商业承兑汇票。另查明，双方2020年12月份对账单中，儋州二建指定现场签单人***注明“问题解决后以实际方量清算”。2020年12月8日双方项目微信群聊天记录显示，儋州二建工人在国盛公司提供的预拌混凝土中加水。2020年12月12日、12月24日，***两次要求国盛公司运货司机去掉运货车上国盛公司的标志。再查明，本案一审诉讼中，国盛公司向一审法院申请财产保全，一审法院于2021年7月1日作出（2021）琼9003民初3541号民事裁定，冻结儋州二建银行存款2554995.32元，冻结期限一年。国盛公司向中国平安财产保险股份有限公司支出保全担保保险费3930元。 一审法院认为，本案一审的争议焦点是：儋州二建应否支付国盛公司剩余货款、商业承兑汇票贴息及支付逾期付款违约金、律师费、诉责险保费。一、关于儋州二建应否支付国盛公司剩余货款的问题。本案中，国盛公司、儋州二建双方于2020年9月5日签订《预拌混凝土购销合同》，约定国盛公司向儋州二建供应预拌混凝土用于海花岛1#岛D区主题乐园（二标段）项目，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自身合同义务。合同签订后，国盛公司按照儋州二建工作人员的要求供应了预拌混凝土，双方每月进行对账，确认国盛公司供应预拌混凝土价款共计3502839.32元。儋州二建以转让背书商业承兑汇票的方式支付了1300000元，尚欠2202839.32元货款未付，国盛公司起诉儋州二建支付剩余货款于法有据，予以支持。儋州二建辩称并非国盛公司供货、供货质量不合格、付款条件不成就等，不应付款。一审法院认为，是否实际为国盛公司供货的问题，结合双方合同、供货微信记录及对账单等证据，可以认定国盛公司向儋州二建供应了涉案预拌混凝土，且儋州二建也未能提供其与供货单上载明的案外公司存在供货法律关系的证据，对儋州二建该意见不予支持。儋州二建抗辩国盛公司供应的预拌混凝土质量不合格，但未能举证证明在双方合同约定的质量检验过程中存在问题，对该抗辩意见不予支持。关于付款条件，双方合同虽然约定乙方在每月30日前提供给甲方当月应付款同等数额的增值税专用发票给甲方，甲方在收到乙方发票后七日内支付当期款项，但在合同履行中，双方均未按照该约定履行义务，且开具发票属于从合同义务，支付货款属于主合同义务，二者不具有权利义务的对等性，故对该意见不予支持。二、关于儋州二建应否支付国盛公司商业承兑汇票贴息及逾期付款违约金、律师费、诉责险保费的问题。双方合同约定，如甲方以恒大商业承兑汇票付款的，须对乙方予以贴息，一年期商业承兑汇票贴息9%。儋州二建以转让背书一年期商业承兑汇票的方式向国盛公司支付了1300000元货款，应按照合同约定支付商业承兑汇票贴息117000元（1300000元×9%）。关于逾期付款违约金、律师费、诉责险保费，如前所述，双方合同约定了付款方式，即国盛公司开具增值税专用发票给儋州二建后，儋州二建支付货款。在合同履行中，双方均未按照约定的付款方式实际履行，不能认定儋州二建单方违约逾期付款，国盛公司主张按照每月计付逾期付款违约金依据不足，不予支持。同理，对于国盛公司诉请的律师费、诉责险保费亦不予支持。综上，国盛公司诉请儋州二建支付剩余货款2202839.32元及商业承兑汇票贴息117000元于法有据，予以支持；逾期付款违约金及律师费、诉责险保费的主张依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海南省儋州市第二建筑工程公司于判决生效之日起10日内向海南国盛建工混凝土有限公司支付货款2202839.32元及商业承兑汇票贴息117000元；二、驳回海南国盛建工混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13620元、财产保全费5000元（海南国盛建工混凝土有限公司均已预交），由海南国盛建工混凝土有限公司负担940元，海南省儋州市第二建筑工程公司负担17680元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 国盛公司再次申请对儋州二建财产进行网络查控，采取诉讼保全措施，并以保险金额为2258600.49元的中国平安财产保险股份有限公司海南分公司诉讼财产保全责任保险单提供担保。本院作出（2022）琼97民终1096号之二民事裁定，裁定冻结儋州二建名下的银行账户存款，冻结金额与一审法院（2021）琼9003执保129号案件中冻结资金金额总和不超过2258600.49元，冻结期限为一年。 二审查明，2021年2月7日，儋州二建向国盛公司背书转让儋州恒乐文化发展有限公司为出票人和承兑人的票据金额为1000000元的电子商业承兑汇票，该汇票的出票日期为2020年12月16日，到期日为2021年9月16日。 一审查明的其他事实，二审予以确认。 本院认为，本案的二审争议焦点是：儋州二建是否应当支付国盛公司货款2202839.32元及商业承兑汇票贴息117000元。 双方于2020年9月5日签订《预拌混凝土购销合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。合同履行过程中，国盛公司按照儋州二建工作人员的要求供应了预拌混凝土，双方每月进行对账，一致确认国盛公司供应预拌混凝土价款共计3502839.32元。扣除儋州二建以背书转让商业承兑汇票的方式支付的1300000元后，儋州二建尚欠2202839.32元货款未付，国盛公司要求儋州二建支付剩余货款于法有据，应予支持。儋州二建对国盛公司提交的送货单均签字确认，并在双方每月对账中予以结算，国盛公司称部分送货单抬头中公司名称系根据儋州二建要求制作，故儋州二建上诉主张送货单抬头为儋州鑫海公司、儋州金冕公司的部分货款，该两公司应为供货主体，应追加该两公司作为第三人，本院不予支持。另，儋州二建上诉主张国盛公司未提供“一证一鉴定七报告”，缺少上述资料则无法验收、结算，是本案不能付款的根本原因。根据双方合同第四条1款“甲方混凝土供应量以乙方发货到甲方现场，经甲方过磅验收后在每车随车的商品混凝土发货单上的签认方量为准进行结算，每次供货乙方应随车携带材料、配合比检验报告及合格证给甲方，甲方指定的现场签单人为***”和第七条第5款“甲方在接受罐车混凝土时，同时检查乙方随车送来的各种技术资料，对与技术要求不符或技术资料残缺、质量不合格的混凝土，甲方有权予以退货处理，由此给甲方工程施工造成影响的，由乙方承担全部责任”的约定，双方约定的混凝土的各种技术资料系随车携带交付给儋州二建现场签单人，且随车交付混凝土各种技术资料也系混凝土交易习惯，故儋州二建上诉未收到上述材料，本院亦不予支持。再者，双方合同第六条第5、第6款约定：甲乙双方及监理方三方现场抽取乙方提供的混凝土，每100m³抽0013取一组标准养护试块，每次取样不少于2组，一组进行标准养护，一组现场同施工条件养护，并符合GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》、并按国家标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》进行标准养护，做抗压检验；经甲乙双方及监理公司现场取样，经标准的养护的检验试样的试压结果，是判断预拌商品混凝土质量，如果，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见；如仍不能就责任达成一致的，则甲、乙双方必须会同工程监理方等三方共同将存在质量争议的混凝土样本封存并送有关权威机构进行鉴定确定。儋州二建收到混凝土时并未依照上述约定提出过质量异议，且双方项目微信群聊天记录显示，儋州二建工人在国盛公司提供的预拌混凝土中违反操作规程加水，故儋州二建上诉主张国盛公司提供的混凝土质量不合格，本院不予支持。再次，国盛公司已经向儋州二建开具了1540933.60元的增值税发票，但儋州二建仅以商业承兑汇票的方式支付了1300000元，至今未按照发票金额付款，国盛公司享有不安抗辩权，儋州二建以国盛公司未开具发票为由拒绝付款，本院不予支持。另，双方虽约定如甲方以恒大商业承兑汇票付款的，须对乙方予以贴息，一年期商业承兑汇票贴息9%。虽然双方未约定9个月期限的商业承兑汇票贴息利率，但考虑到儋州二建未按照合同约定的期限支付货款，且违约期间较长，一审参照该利率计算商业承兑汇票贴息并未加重儋州二建的责任，故儋州二建上诉主张其中1000000元的商业承兑汇票的贴息应该按照9个月计算，本院亦不予支持。 综上所述，儋州二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27240元，财产保全费5000元，均由海南省儋州市第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月二十日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 撰稿:*** 校对:*** 印刷:*** 海南省第二中级人民法院 2022年7月20日印制 （共印14份）