云南元大信息技术有限公司、昆明苇杭科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云民终487号

上诉人（原审原告、反诉被告）：云南元大信息技术有限公司。

法定代表人：曾智华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅梁，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐之松，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）:昆明苇杭科技有限公司。

法定代表人：褚真升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金曦，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人:吕云，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南元大信息技术有限公司（以下简称元大公司）与上诉人昆明苇杭科技有限公司（以下简称苇杭公司）因计算机软件开发合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人元大公司的委托诉讼代理人傅梁、徐之松，上诉人苇杭公司的委托诉讼代理人金曦、吕云到庭参加诉讼。庭审后，双方当事人先后向本院申请给予双方一个月庭外和解时间，本院依法予以准许。本案现已审理终结。

元大公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判其不承担合同的违约责任；一、二审诉讼费用由苇杭公司承担。事实和理由：元大公司的股东是苇杭公司及云南元大工程咨询有限责任公司，云南元大工程咨询有限责任公司已于2015年7月29日将出资款汇入元大公司账户，履行了出资义务，但苇杭公司却迟迟不履行出资义务，其违约行为致使元大公司只能按照实收资本同比向苇杭公司支付软件首期开发费用，因此，苇杭公司不履行出资义务是元大公司未能依据合同约定全额支付首期开发费用的直接原因，该法律关系属于《电子招标投标管理系统开发合同》纠纷的同一法律关系，元大公司不应当承担因苇杭公司不履行出资义务而产生的法律责任。

苇杭公司辩称，元大公司的上诉理由涉及公司股权关系，与本案计算机软件开发合同无关，应另案解决。支付开发费用是元大公司的责任，而不是股东的责任，元大公司付款时间及付款金额均不符合合同约定。

苇杭公司上诉请求：1.将本案发回重审，或依法撤销一审判决，查清事实后改判元大公司支付开发费用130万元及自2015年9月1日起至付清上述费用之日止的违约金（违约金暂计算到2017年3月7日为479267元），并驳回元大公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由元大公司承担。事实和理由：1.苇杭公司已全面履行《电子招标投标管理系统开发合同》，元大公司无权单方解除。苇杭公司本次系统开发系在已有软件的基础上根据元大公司的需求进行修正完成，但元大公司的需求均由负责人员口述，无书面资料，需求不明且可变动性极大，导致项目延误，故元大公司才会作出让步，与苇杭公司协商确定新的时间进度表，顺延工期。苇杭公司已按照新的工期时间于2015年8月1日完成系统正式上线，向元大公司交付了合格的产品。2.《电子招标投标系统检测认证管理办法（试行）》的施行为不可抗力因素，导致2015年8月份上线后的系统调整。3.苇杭公司已交付合格系统，但元大公司单方擅自删除阿里云上的电子招投标管理系统，苇杭公司提出调证申请，但原审法院对上述关键性事实未能查清，导致认定苇杭公司未交付合格的系统而构成违约，属认定事实错误。4.苇杭公司开发的系统未能进行发改委评测系因元大公司拒不支付评测费用而造成。

元大公司辩称，一审已确认苇杭公司没有在顺延期限内完成合同义务，元大公司有权依据合同约定终止合同，直至元大公司向苇杭公司发出解除合同通知时，苇杭公司也没有将系统交付测评。苇杭公司关于开发延期系因不可抗力造成的辩解与系统未能按时开发完成的实际理由是相矛盾的。

元大公司向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人签订的《电子招标投标管理系统开发合同》已于2016年4月7日解除；2.苇杭公司向元大公司承担违约责任，包括立即向元大公司返还预付款50万元，并支付50万元违约金；3.本案全部诉讼费用由苇杭公司承担。

苇杭公司反诉请求：1.元大公司向苇杭公司支付开发费用140万元；2.元大公司承担逾期支付开发费用的违约金308000元。该违约金的计算标准为应付款总额1400000元×逾期月份数11个月（自2015年9月1日起算，至2016年7月31日止）×2﹪＝308000元；3.元大公司支付自2016年7月31日起，至付清上述费用之日止的违约金。该违约金按照应付而未付的开发费用×月份数×2%的标准计算；4.元大公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年2月11日，元大公司与苇杭公司签订了《电子招标投标管理系统开发合同》，该合同约定：元大公司委托苇杭公司开发电子化招投标管理系统，苇杭公司必须严格按照《电子化招投标管理系统方案书》的进度计划要求，在2015年5月底前完成系统开发工作（具体时间见开发时间节点），投入试运行，并在测试工作完成时同时正式通过发改委评测及内部测试，正式上线。项目采用现场验收方式验收，验收标准以符合相关附件所提供的功能和甲方要求的政府相关文件规定为准。系统达到验收条件后，由苇杭公司提出验收申请，元大公司根据提交的验收申请进行确认。元大公司验收不合格，应出具书面的异议，元大公司怠于通知或自验收申请收到之日起15日内未通知苇杭公司，视为验收合格。软件系统总费用为180万元，另外40万元为评测费用，实报实销，多退少不补。合同签订一周内，元大公司支付开发费用的40%，即72万元。同时支付评测费用的40%，即16万元。系统初验合格，出具初验合格书一周内支付总费用的30%，即54万元。系统终验合格，出具终验合格书一周内支付总费用的20%，即36万元。剩余10%，即18万元在系统终验合格上线后一年内付清。剩余评测费用在苇杭公司前期使用完报账后按照其提供预算额支付，不超过剩余评测费额度24万元。同时，双方就开发时间节点及未完成惩罚措施进行了确认。2015年3月15日，苇杭公司应完成基本需求设计。2015年3月31日，应完成全部详细设计方案书。2015年4月30日，完成部分功能（数据接口、保证金收取、审批流程、标书模板范本）。2015年5月15日，完成系统全部功能。2015年5月30日，完成系统测试及修改，正式运行。如未按照上述节点完成，按超过天数计算惩罚金额。合同还约定，除因元大公司的业务需求产生较大变更、不可抗力或不积极配合等因素外，如苇杭公司不能按元大公司的需求及时间节点完成项目，或项目质量达不到要求，不能通过发改委评测，苇杭公司如数向元大公司退回所收款，合同自动失效，并承担50万元的处罚。如元大公司拖欠开发费或维护费，从应付款截止日起，一个月后开始计收滞纳金，每月按应付款的2%加收滞纳金。如因元大公司无正当理由拒绝接受苇杭公司交付的软件，元大公司应支付苇杭公司全额的开发费用。双方均可由于对方未履行其在本合同内的义务而终止合同，但应提前一个月以书面形式通知对方。

2015年1月19日，元大公司委托云南元大工程咨询有限责任公司向苇杭公司支付电子化招标投标管理系统开发费定金10万元。2015年2月11日，元大公司委托云南元大工程咨询有限责任公司向苇杭公司支付电子化招标投标管理系统开发费40万元。

2015年6月7日，双方当事人的工作人员在《时间进度安排表》中签字，对涉案软件开发的时间进度等进行确认，同时，该表中明确：上表仅为近期工作安排计划。软件开发已经滞后合同约定进度，请开发方务必采取措施、加快进度，以弥补前期逾期的时间。

2015年7月22日，元大公司的法定代表人曾智华及苇杭公司的技术人员在《元大电子招标平台任务确认单》中签字，双方确认苇杭公司应于2015年7月24日将开发的系统平台与电子招投标系统技术规范进行对比，列出系统平台应按技术规范完成的事项，列出技术规范功能要求含糊的功能点。元大公司需提供系统平台及相关软件所需要的Logo、平台名称等清单、确定CA及电子签章提供商等内容，但未明确完成时间。

2015年7月27日，双方的法定代表人在《未达到要求的内容完成计划表》中签字，该计划表将已开发的软件与规范条目进行对照，明确了在50项规范要求中有45项未完成，应进行调整，同时还确定了完成的时间（最晚时间为2015年8月15日）。元大公司的法定代表人除签字外还明确表示：“本表只代表乙方（苇杭公司）对项目完成的计划，并不意味着对原合同的修改。”

2015年11月3日，双方当事人的法定代表人在主题为“关于元大交易平台合同履行事宜的讨论”的《会议纪要》中签字。该会议纪要载明：经相关专家评估平台后确认，目前设计方提出的开发结构、功能与合同要求、国家规范、检测要求均不符合。开发进度不符合合同约定的时间进度，由于进度拖延竞争对手抢占先机，已错过了开发时机。希望开发单位在10日内交付合格产品以减少损失，双方也将适时协商有解决延期交付涉及的其他问题。

2016年5月19日，苇杭公司签收了元大公司向其邮寄的《关于解除的通知函》，元大公司在该函中表明：因苇杭公司违反合同约定未能按合同约定的时间提交各期成果，双方就合同履行的问题多次商谈而无果，已无法实现合同目的，为防止损失扩大，元大公司特以本函件形式通知苇杭公司解除合同等。此后，双方就合同解除及责任承担等事宜协商无果，故诉至法院。

一审法院认为，本案立案案由为技术合同纠纷，经审查，案由应为计算机软件开发合同纠纷。

一、关于双方当事人是否按照开发合同的约定履行了合同义务，如未履行，是否构成违约的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”2015年2月11日，元大公司与苇杭公司签订了《电子招标投标管理系统开发合同》，该合同成立并生效，双方当事人应当依约履行自己的合同义务。根据开发合同的约定，元大公司应当在合同签订后一周内，即2015年2月18日向苇杭公司支付72万元开发费及16万元评测费，共计88万元。但元大公司仅支付了50万元，尚有38万元未支付。元大公司认为系因苇杭公司未履行其作为元大公司股东的出资义务，公司无支付能力，故对苇杭公司作为股东应承担的部分未予支付。一审法院认为，元大公司所主张的双方另一纠纷与本案所涉的双方之间因开发合同产生的纠纷并非同一法律关系，如元大公司认为苇杭公司未履行股东出资义务，可另行主张权利，而非作为其不履行开发合同义务的合法理由。故元大公司的上述主张不能成立，其未依约向苇杭公司全额支付首期款项，违反了双方的合同约定。

苇杭公司作为涉案软件的开发方，应当按照合同约定的时间进度及质量要求完成开发工作。根据合同约定，苇杭公司应当在2015年5月30日前完成全部开发工作，使元大公司能够正式运行涉案软件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”苇杭公司在本案中主张其已完成开发工作并向元大公司交付开发成果，其应当提交证据证实其主张。根据苇杭公司提交的证据及元大公司的自认，仅能认定2015年6月，苇杭公司曾向元大公司交付过其开发工作的初步成果。对于苇杭公司主张的2015年8月，其向元大公司交付最终成果，元大公司已实际开始运行涉案软件，苇杭公司并无证据予以证明，且与双方当事人于2015年7月及11月签字确认的《未达到要求的内容完成计划表》及《会议纪要》所载内容明显不符。根据元大公司提交的经双方当事人签字确认的《时间进度安排表》、《元大电子招标平台任务确认单》、《未达到要求的内容完成计划表》及《会议纪要》的内容可以看出，自2015年6月起，因苇杭公司未按时完成开发工作，元大公司一直在催促苇杭公司尽快完成。迟至2015年11月3日双方当事人签署《会议纪要》时，苇杭公司仍未向元大公司交付符合合同约定的软件。对于元大公司同意苇杭公司延期开发的行为，根据上述材料反映的内容，应当视为元大公司给予苇杭公司的宽展期，而非双方达成一致对合同约定的开发进度的变更。综上，苇杭公司未按照合同约定的时间进度，向元大公司交付符合质量要求的电子招标投标管理系统软件，该行为构成违约。

二、关于元大公司是否有权解除开发合同的问题。合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案双方当事人在开发合同第九项第3条中明确约定了合同解除的条件，即如苇杭公司不能按元大公司的需求及时间节点完成项目，或项目质量达不到要求，不能通过发改委评测，开发合同自动失效（双方当事人在庭审中均明确此处的“开发合同自动失效”是指开发合同解除）。如上所述，苇杭公司未按照合同约定的时间进度，向元大公司交付符合质量要求的电子招标投标管理系统，故依据上述合同条款，元大公司有权解除双方签订的开发合同。虽然苇杭公司于2016年5月19日收到元大公司发出的解除合同通知，但根据开发合同第十四项第2条的约定，解除合同应当提前一个月以书面形式通知对方，故双方当事人签订的《电子招标投标管理系统开发合同》系于2016年6月18日正式解除。

三、关于违约方应当如何承担法律责任的问题。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”首先，元大公司未依约向苇杭公司全额支付首期款项，违反了双方的合同约定，按照开发合同第九项第4条的规定，元大公司拖欠开发费，从应付款截止日起，一个月后开始每月按应付款的2%加收滞纳金。故元大公司应当自2015年3月19日起向苇杭公司支付滞纳金。因开发合同已于2016年6月18日解除，元大公司的付款义务于此时消灭，故滞纳金的计算时间应截止于2016年6月18日。综上，元大公司应向苇杭公司支付拖欠开发费首期款的滞纳金共计人民币114000元（38万×2%×15个月）。其次，苇杭公司未按照合同约定的时间进度，向元大公司交付符合质量要求的电子招标投标管理系统软件，应当按照开发合同第九项第3条的规定，退还元大公司已支付的开发费50万元，并支付违约金50万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决：“一、云南元大信息技术有限公司与昆明苇杭科技有限公司签订的《电子招标投标管理系统开发合同》已于2016年6月18日解除；二、本诉被告昆明苇杭科技有限公司于本判决生效后10日内退还本诉原告云南元大信息技术有限公司开发费人民币50万元；三、本诉被告昆明苇杭科技有限公司于本判决生效后10日内支付本诉原告云南元大信息技术有限公司违约金人民币50万元；四、反诉被告云南元大信息技术有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告昆明苇杭科技有限公司开发费滞纳金人民币114000元；五、驳回本诉原告云南元大信息技术有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告昆明苇杭科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币13800元，由本诉被告昆明苇杭科技有限公司负担。反诉案件受理费人民币10086元，由反诉原告昆明苇杭科技有限公司负担9400元，由反诉被告云南元大信息技术有限公司负担686元。”

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

双方当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。苇杭公司另提出一审遗漏认定以下事实：1.苇杭公司于2015年2月向元大公司提交了《电子招标投标管理系统方案书》；2.2015年7月15日，元大公司以书面电子文稿形式正式向苇杭公司提出开发的具体需求；3.苇杭公司向阿里云购买了账号，并上传了初步开发完成的系统，但2015年12月7日阿里云上的账号及密码被修改，相关内容被删除；4.《电子招标投标系统检测认证管理办法（试行）》于2015年8月4日对外发布，9月1日正式施行。对苇杭公司提出一审遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点进行评判。

综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为，如果存在，违约责任如何承担。

关于苇杭公司是否违约的问题。《电子招标投标管理系统开发合同》约定，元大公司委托苇杭公司开发电子化招投标管理系统，苇杭公司必须严格按照《电子化招投标管理系统方案书》中的进度计划要求，在2015年5月底前完成系统开发工作。苇杭公司诉讼中主张双方已对工期进行变更，其已按新的工期于2015年8月1日完成系统正式上线，向元大公司交付了合格产品，并辩称之所以没有按合同约定的时间节点完成开发工作，系由两个因素造成：一是元大公司未及时有效的提交需求资料，二是《电子招标投标系统检测认证管理办法（试行）》施行导致系统调整。对此，本院认为，第一，元大公司法定代表人在双方签认的《未达到要求的内容完成计划表》中已注明“本表只代表乙方（苇杭公司）对项目完成的计划，并不意味着对原合同的修改”，故苇杭公司主张双方已协商变更合同中对开发时间节点的约定没有依据；第二，双方于2015年11月3日签署的《会议纪要》载明，苇杭公司提出的开发结构、功能与合同要求、国家规范、检测要求均不符合，希望苇杭公司在10日内交付合格产品。苇杭公司主张已于2015年8月1日交付合格产品显然与《会议纪要》的内容相矛盾，苇杭公司也无证据证明在《会议纪要》签署后已交付合格产品给元大公司；第三，合同履行过程中，双方先后签认的《时间进度安排表》、《会议纪要》已载明苇杭公司的“开发进度不符合合同约定的时间进度”，要求其“采取措施，加快进度”，这表明是由于苇杭公司的原因造成开发延误，苇杭公司主张开发延误系因元大公司未提交需求资料而造成没有证据可证明；第四，《电子招标投标系统检测认证管理办法（试行）》于2015年8月4日发布，自2015年9月1日起施行，此时间晚于合同约定的苇杭公司完成系统开发工作的截止时间即2015年5月底，故苇杭公司抗辩系由于新规施行系统调整导致开发延误的理由亦不成立。综上所述，苇杭公司未按合同约定时间向元大公司交付质量合格的电子化招标投标管理系统已构成违约,依据合同第九条关于“违约责任”的约定，元大公司有权解除合同，苇杭公司应退回所收款项，并承担50万元的违约金。

关于元大公司是否违约的问题。《电子招标投标管理系统开发合同》第八条约定系统开发采用包干制，软件系统总费用为180万元，评测费用为40万元；开发费分四期支付，评测费分二期支付；首期于合同签订一周内，支付开发费用72万元、评测费用16万元。合同于2015年2月11日签订，元大公司仅按期支付了首期开发费用50万元，其余首期款38万元未付，已构成违约。元大公司辩称苇杭公司作为其股东，未履行出资义务，导致其只能按实收资本同比支付首期开发费用。对此，本院认为，本案是计算机软件开发合同纠纷，承担支付系统开发费用义务的是元大公司，股东未足额出资产生的责任与本案纠纷并非同一法律关系，元大公司不得据此作为不全额支付首期开发费用的抗辩理由。苇杭公司以元大公司违约为由请求判令元大公司支付开发费用130万元及自2015年9月1日起至付清之日止的违约金，其理由是已于2015年8月1日交付了合格产品给元大公司。如前所述，苇杭公司未交付合格产品给元大公司，故除首付款外，其余以“系统初验合格”、“系统终验合格”作为支付前提条件的款项苇杭公司均无权请求付款，相应也不产生逾期未付的违约金。对于首付款，元大公司存在未足额支付的违约行为，应按合同约定支付违约金。苇杭公司一审诉讼请求支付的款项仅涉及开发费用及其违约金，不包括评测费用，违约金请求自2015年9月1日起算，但一审判决将首期评测费用16万元纳入未付款项作为计算违约金的基数，从合同约定计收滞纳金的日期即2015年3月19日起算违约金明显超出苇杭公司的诉讼请求，本院予以纠正。《电子招标投标管理系统开发合同》已于2016年6月18日解除，违约金只应计算至此日，苇杭公司主张支付至款项付清之日止没有依据，本院不予支持。据此，元大公司应向苇杭公司支付拖欠首期开发费用的违约金为41800元（22万元×9.5个月×2%）。

综上所述，元大公司、苇杭公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，但一审判决超出苇杭公司的诉讼请求，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初916号民事判决第一、二、三、五项，即“一、云南元大信息技术有限公司与昆明苇杭科技有限公司签订的《电子招标投标管理系统开发合同》已于2016年6月18日解除；二、本诉被告昆明苇杭科技有限公司于本判决生效后10日内退还本诉原告云南元大信息技术有限公司开发费人民币50万元；三、本诉被告昆明苇杭科技有限公司于本判决生效后10日内支付本诉原告云南元大信息技术有限公司违约金人民币50万元；五、驳回本诉原告云南元大信息技术有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初916号民事判决第四、六项，即“四、反诉被告云南元大信息技术有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告昆明苇杭科技有限公司开发费滞纳金人民币114000元；六、驳回反诉原告昆明苇杭科技有限公司的其他反诉请求”；

三、云南元大信息技术有限公司于本判决生效后10日内支付昆明苇杭科技有限公司违约金41800元；

四、驳回昆明苇杭科技有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费13800元，由昆明苇杭科技有限公司负担；反诉案件受理费10086元，由昆明苇杭科技有限公司负担9839元，由云南元大信息技术有限公司负担247元。

二审案件受理费33972元，由云南元大信息技术有限公司负担10707元，由昆明苇杭科技有限公司负担23265元。

本判决为终审判决。

审判长　贺　茭

审判员　杨凌萍

审判员　陈　姣

二〇一七年十月十一日

书记员　罗　燕