青岛海顺热电设备有限公司、青岛青平节能环保有限公司等联营合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终2930号

上诉人（原审原告）:青岛海顺热电设备有限公司，住所地平度市金沙路18号。

法定代表人：赵瑞仁，总经理。

委托诉讼代理人：贾馥兵，山东良建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛青平节能环保有限公司，住所地平度市漳州路18号。

法定代表人：刘中凯，总经理。

被上诉人（原审被告）：杨广英，女，1969年1月14日出生，汉族，住平度市。

被上诉人（原审被告）：青岛青平锅炉辅机有限公司，住所地平度市漳州路18号。

法定代表人：陈曙光，总经理。

被上诉人（原审被告）：陈晓楠，女，1992年11月15日出生，汉族，住平度市。

被上诉人（原审被告）：陈曙光，男，1965年12月13日出生，汉族，住平度市。

被上诉人（原审被告）：张国光，男，1976年8月4日出生，汉族，住长春市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：谢建华，男，1965年8月15日出生，汉族，住福建省连江县。

以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：孙永江，平度银和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月26日出生，汉族，住平度市。

上诉人青岛海顺热电设备有限公司（以下简称：海顺公司）因与被上诉人青岛青平节能环保有限公司（以下简称：青平节能公司）、杨广英、青岛青平锅炉辅机有限公司（以下简称：青平锅炉公司）、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华、***合作经营纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

海顺公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或委托具备相应资质的鉴定机构对上诉人、被上诉人合作期间的账目进行鉴定，并按鉴定结果依法改判被上诉人予以分配及返还；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审诉讼期间变更上诉请求为：1、改判陈曙光返还股权转让款2245200元，并自2019年12月20日起支付利息，利息按照LPR计算；2、委托相应有资质的机构对上诉人、被上诉人合作期间的账目进行审计。并按审计结果依法予以分配。事实和理由：一、一审法院未穷尽方式、方法依维护上诉人的合法权益有失公平、公正。1、上诉人与被上诉人合作事实、合作解除事实已为平度市人民法院（2019）鲁0283民初3137号、（2020）鲁02民终11248号（以下简称：11248号案）民事判决确定在案。2、上诉人为解除合作关系，达到对合作账目进行清算，已进行了多次诉讼，并为此付出了极大的人力、财力。一审法院在未采取任何措施的情况下仅仅以不提供完整鉴定资料为由予判决驳回上诉人的上诉请求，有失公平公正。二、一审法院审判程序严重违法，从而导致一审裁判结果不公。对此，上诉人将提供新证据予以详细表明。二审中补充：原判决已经认定2245200元系股权转让款，被上诉人的答辩意见也称该款项系股权转让款，根据11248号案，该协议已经于2019年12月20日解除。民法典566条合同解除后尚未履行的终止履行。双方并未进行股权变更登记。合同解除后已经预付的股权转让款应当返还。该股权转让款与合作无关。原判决查明所有出资金额归陈曙光个人所有，因此该款项的性质系股权转让款。

青平节能公司、杨广英、青平锅炉公司、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。在一审中，上诉人明确认可与被上诉人合作期间的账目在上诉人处保管并申请法院委托有关审计机构进行审计，审计机构于2021年11月10日出具《鉴定需要提供的资料》明细，后一审法院于2021年11月17日组织双方进行质证，在质证过程中上诉人并不能按照审计机构要求提供审计所需完整的证据材料，上诉人又谎称审计所需材料在被上诉人陈曙光处，上诉人的行为显然违反了“禁反言”的诉讼原则，其应承担举证不能的法律后果。审计机构鉴于本案不能提供完整的鉴定资料，鉴定工作无法进行并于2021年11月22日出具了《退案说明》，一审依法驳回了上诉人的诉讼请求，但在案件认定时释明上诉人在证据充分后可另行主张权利，保留了上诉人另案主张的诉讼权利。补充答辩意见：上诉人要求返还股权转让款属于增加诉讼请求，超出了一审的范围，二审不应当再审理。上诉人主张的款项为股权转让款，一审认定本案为合作经营纠纷，上诉人主张的是转让款与合作经营纠纷并不是同一法律关系，上诉人应另案主张，本案不应予以审理。

***辩称，认可上诉人的上诉请求及理由。

海顺公司向一审法院起诉请求：1、判令青平节能公司、杨广英、青平锅炉公司、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华、***对合作期间的账目进行清算，返还投资款及赔偿损失应得100万元（具体以清算结果为准），并自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息；2、本案的诉讼费、保全费由青平节能公司、杨广英、青平锅炉公司、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华、***承担。

一审法院认定事实：2017年12月12日，海顺公司与青平锅炉公司及***、张国光、谢建华签订关于青平节能公司股权转让及合作事宜的协议，协议约定：青平节能公司转让总费用为青平节能公司现有状况下的总资产。青平节能公司现有注册资金5000万元，股东为青平锅炉公司占股40%，自然人股东陈曙光占股30%，自然人股东杨广英占股30%，以后新增加的法人股东和自然人股东以注入资金方式进入，但青平节能公司变更后的章程及法人股东和自然人股东只是为了合理避税而设置，实际股权比例及利润分配皆以此协议为准。青平节能公司实际股东构成及实际股权占有比例为：青平锅炉公司占35%；海顺公司占比35%；***个人占比10%；谢建华个人占比10%；张国光个人占比10%；各股东实际出资人民币金额如下（凑整，四舍五入）：青平锅炉公司出资1500万元×35%=525万元；海顺公司出资1500万元×35%=525万元；***出资1500万元×10%=150万元；谢建华出资1500万元×10%=150万元；张国光出资1500万元×10%=150万元；各股东按照以上出资金额以人民币现金、支票或转账方式存到陈曙光个人名下，所有出资金额归陈曙光个人所有，各股东须在约定时间内分次将各自所占出资比例金额足额到位，届时给予办理新公司增加股东事宜，所产生费用由新公司承担，如果不需要在新公司出现，先由新公司开具占股证明，并由各股东签字确认。办理新公司增加股东和开具证明的时间以各股东资金实际代位为准，如果在约定时间内资金仍不能足额到位，则以实际交纳到位的资金算作股东入股股金，并按照所占总资产的比值重新核算占股比例。新公司由于没有必要的生产设备，则将青平锅炉公司和海顺公司现有生产设备和材料按照现有市场价格并入新公司，顶新公司欠款，由新公司在经营过程中优先付清两公司并入新公司的设备以及原材料款项。新公司的利润分配以年度为单位，利润分配金额以各股东占股比例进行分配，是否分配和分配多少由股东大会商定。本协议自2018年1月1日起开始实施。

2019年12月3日，海顺公司以股权转让纠纷为由起诉陈曙光、杨广英、青平锅炉公司（张国光、谢建华、青平节能公司为第三人），要求解除双方之间签订的《关于青平节能公司股权转让及合作事宜的协议》，并返还其出资款2245200元及利息和其他损失，一审法院作出（2019）鲁0283民10750号民事判决书，驳回了海顺公司的诉讼请求。海顺公司对该判决提起上诉后，青岛中级法院作出（2020）鲁02民终11248号民事判决书，确认双方签订的《关于青平节能公司股权转让及合作事宜的协议》于2019年12月20日解除。现海顺公司共出资2245200元，陈曙光分别出具证明或收条。庭审过程中，海顺公司认可青平锅炉公司已足额出资，张国光出资120万元，谢建华出资150万元，***出资100万元。海顺公司在第一次庭审过程中认可合作期间的公司账目由自己保管。2021年4月，青平节能公司的法定代表人变更为刘中凯。在案件审理期间，海顺公司向一审法院提出申请，要求对青平锅炉公司自2018年4月1日至2019年12月20日期间的财产、财务状况及利润进行审计。一审法院委托青岛正明有限责任会计师事务所进行审计后，该事务所于2021年11月10日出具《鉴定需要提供的资料》，要求提交青平锅炉公司自2018年4月1日至2019年12月20日期间的会计报表、会计账簿、会计凭证、纳税申报资料，固定资产盘点表、存货盘点表、债权债务明细，债权债务可回收程度确认资料。一审法院即要求双方当事人提交上述资料，海顺公司提交了二十本会计凭证，并称审计单位要求提交的其他资料都在陈曙光处。但陈曙光没有在规定的期限内提交。2021年11月22日，青岛正明有限责任会计师事务所以当事人未能提交完整的鉴定资料、鉴定工作无法进行为由予以退案。

一审法院认为，本案的立案案由清算责任纠纷不妥，应为合作经营纠纷。在法院判决解除双方之间的《关于青岛青平节能环保有限公司股权转让及合作事宜的协议》后，海顺公司要求对合作期间的账目进行清算，一审法院委托后，由于当事人未能提交完整的鉴定资料、鉴定工作无法进行而被退案，海顺公司应当承担举证不能的后果。综上所述，海顺公司的诉讼请求，无法支持。海顺公司可以在证据充分后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回青岛海顺热电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由海顺公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人海顺公司提交如下证据：

证据一、（2021）鲁0283民初3326号案件庭审笔录、青岛正明有限责任会计师事务所《退案说明》。拟证明：一审2021年11月17日质证笔录最后一页，审判长让上诉人先将20本会计凭证带回去，如果审计单位需要，及时提交。但上诉人未接到提交会计凭证的通知以及缴纳鉴定费的通知，一审法院存在重大程序错误。

证据二、《鉴定需要提供的资料》、上诉人与正明会计师事务所的相仕勇（系退案说明上的联系人，电话号码186××******）2021年11月24日通话录音一份。拟证明：上诉人虽收到《鉴定需要提供的资料》，该材料并未要求上诉人需要几日内提供资料、几日内缴费，上诉人一直在等法院的电话等待提交涉案会计凭证，但未接到任何通知，反而收到了退案说明。后2021年11月24日上诉人与正明会计事务所沟通，该所言明可以对公司内帐（上诉人持有的20本会计证）进行审计，他们所是在接到法院的退案通知后才出具了《退案说明》。本案在可以鉴定的前提下，法院并未要求上诉人提交会计凭证，反而致电会计师事务所退件，该程序严重违法。

青平节能公司、杨广英、青平锅炉公司、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华质证称，对证据一真实性无异，但对证明事项有异议，在一审第一次庭审笔录中海顺公司明确认可与被上诉人合作期间的账目在上诉人处保管，在审计机构要求按照《鉴定需要提供的资料》提供明细时海顺公司没有在规定的期限内提供，导致审计机构作出《退案说明》，该后果系上诉人举证不能造成的。对证据二真实性无异议，但对证明事项有异议。审计机构出具《鉴定需要提供的资料》明细，后一审法院于2021年11月17日组织双方进行质证，限定提交证据期限，海顺公司在规定的期限内没有提供完整的鉴定资料，导致鉴定工作无法进行而退案，上诉人应承担法律后果。对录音材料的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音是上诉人与案外人所录制，真实性不能确认，且该录音与审计机构提交给法院的《退案说明》相矛盾，个人录音不能对抗审计机构依法向法院提交的《退案说明》的法律效力，录音也只是上诉人自己的意见，并不是审计机构意见，不具有合法性，录音不具有证明效力，不能作为有效证据使用。

***辩称，对证据的真实性及证明事项均无异议。

本院认证认为，八被上诉人对上诉人提交的证据一、证据二中的《鉴定需要提供的资料》的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人提交的与案外人的通话录音，案外人未出庭接受质询，且七被上诉人对该证据的真实性有异议，本院对该录音的真实性不予确认。

二审审理查明，2019年4月8日，海顺公司以陈曙光、杨广英、青平节能公司、青平锅炉公司为被告，向一审法院提起缔约过失纠纷诉讼，要求返还出资款2245200元及利息和其他损失，一审法院作出（2019）鲁0283民初3173号民事判决，驳回了海顺公司的诉讼请求。海顺公司提起上诉，后又申请撤回上诉，本院作出（2019）鲁02民终8988号民事裁定，予以准许。

2019年12月3日，海顺公司以青平锅炉公司、陈曙光、杨广英为被告，张国光、谢建华、青平节能公司、***为第三人，向一审法院提起股份转让纠纷诉讼，诉讼请求：解除《关于青岛青平节能环保有限公司股权转让及合作事宜的协议》；青平锅炉公司、陈曙光、杨广英返还股权转让款2245200元及利息、损失等。一审法院作出（2019）鲁0283民初10750号民事判决，认为海顺公司没有提交充分的证据予以证明青平锅炉公司、陈曙光、杨广英存在违约行为，判令驳回海顺公司的诉讼请求。海顺公司提起上诉，本院作出（2020）鲁02民终11248号民事判决，认为：涉案《关于青岛青平节能环保有限公司股权转让及合作事宜的协议》于2019年12月20日解除；合同解除后，在各方均有过错且合作事项未进行清算的情况下，海顺公司要求返还全部出资款，没有事实和法律依据，各方应依法对合作期间的账目进行清算后进行分配及返还。海顺公司要求返还2245200元的诉讼请求，不予支持。判决：确认海顺公司、青平锅炉公司、张国光、谢建华、***于2017年12月12日签订的《关于青岛青平节能环保有限公司股权转让及合作事宜的协议》于2019年12月20日解除；驳回海顺公司其他诉讼请求及其他上诉请求。

又查明，2021年4月8日，青平节能公司股东由青平锅炉公司、陈曙光、杨广英变更为刘占胜、刘中凯。2022年1月21日，青平节能公司注册资本由5000万元并更为500万元，其中刘占胜认缴出资100万元，刘中凯认缴出资400万元。

二审中，关于《鉴定需要提供的资料》中载明的第2项截止2019年12月20日的清产核资料，包括但不限于：固定资产盘点表、存货盘点表、债权债务明细等资料，及第3项债权债务可回收程度确认资料，上诉人海顺公司第一次调查时称第2项材料在被上诉人青平锅炉公司、陈曙光处，没有第3项材料；第二次调查时称，没有第2项材料中的存货盘点表、固定资产盘点表。青平节能公司、杨广英、青平锅炉公司、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华称，上述材料均在海顺公司法定代表人赵瑞仁手中。***称对账目在谁处不清楚。

一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。

案经多次调解未果。

本院认为，关于海顺公司二审请求改判陈曙光返还投资款2245200元及利息的上诉理由，经查，2019年12月3日，海顺公司以青平锅炉公司、陈曙光、杨广英为被告，张国光、谢建华、青平节能公司、***为第三人，向一审法院提起股份转让纠纷诉讼，诉讼请求之一为青平锅炉公司、陈曙光、杨广英返还股权转让款2245200元及利息、损失等。（2020）鲁02民终11248号业已发生法律效力的民事判决驳回了海顺公司要求返还2245200元的诉讼请求。因此，海顺公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。

关于上诉人海顺公司主张原判决未进行审计、程序不当的上诉理由，经查，一审中海顺公司申请对青平锅炉公司自2018年4月1日至2019年12月20日期间的财产、财务状况及利润进行审计，一审法院委托青岛正明有限责任会计师事务所进行审计，该机构出具《鉴定需要提供的资料》，载明鉴定须提供如下资料：1.青平锅炉公司自2018年4月1日至2019年12月20日期间的财务资料，包括但不限于：会计报表、会计账簿、会计凭证、纳税申报资料等；2.截止2019年12月20日的清产核资料，包括但不限于：固定资产盘点表、存货盘点表、债权债务明细等资料；3.债权债务可回收程度确认资料。上诉人海顺公司称第2项材料在被上诉人青平锅炉公司、陈曙光处，没有3项材料，后称没有第2项材料，而青平节能公司、杨广英、青平锅炉公司、陈晓楠、陈曙光、张国光、谢建华称没有第2、3项材料。本院认为，首先，上诉人在经营期间保管财务资料，但其仅能提供会计凭证，不能提供会计报表、会计账簿、纳税申报资料等。其次，双方在结束合作经营时，未对固定资产、存货进行盘点，未对债权债务予以列明，不能提交完整的清核资料，亦未对债权债务的可回收程度进行确认。因此，原判决认为鉴定工作无法进行、对海顺公司诉讼请求未予支持并无不当。上诉人海顺公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。另，青平锅炉公司、陈曙光、杨广英已将青平节能公司的股权转让给案外人刘占胜、刘中凯，上诉人海顺公司可在补充相关材料后，另行主张权利。

综上，上诉人海顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人青岛海顺热电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋丽华

审 判 员　王　晋

审 判 员　刘玉清

二〇二二年五月三十日

法官助理　任　臻

书 记 员　隋欣孜

书 记 员　赵　蕴