枣庄市山亭区路通市政工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁04民终54号

上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区路通市政工程有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区仙台路2号。

法定代表人：冯延强，经理。

委托诉讼代理人：秦陆路，山东恒平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月2日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。

原审被告：枣庄市山亭区店子镇人民政府，住所地山东省枣庄市山亭区店子镇驻地。

法定代表人：沈健，镇长。

委托诉讼代理人：鞠建，枣庄山亭店子法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王霞，山东法扬律师事务所律师。

原审被告：山东秀美生态治理工程有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区青屏路666号。

法定代表人：张兆宝，董事长。

委托诉讼代理人：刘帅帅，男，该公司员工。

上诉人枣庄市山亭区路通市政工程有限公司(以下简称路通公司)因与被上诉人***及原审被告枣庄市山亭区店子镇人民政府(以下简称店子镇政府)、山东秀美生态治理工程有限公司(以下简称秀美公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

路通公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0406民初2622号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程施工合同法律关系，更没有义务支付涉案工程款。上诉人认为，根据双方签订的《项目施工班组合同》并结合上诉人收取被上诉人管理费的事实可以看出从法律关系上讲，上诉人与被上诉人之间系借用资质的关系，即被上诉人系挂靠人、上诉人系出借资质的建筑企业，原审判决在本院认为部分也认定双方系借用资质这一法律关系，还以借用资质违法为由认定双方之间签订的《项目施工班组合同》无效，但其判决结论却认为应由上诉人承担支付欠付工程款的责任，这种判决结论是错误的，上诉人认为应严格按照法律关系来确定双方的权利、义务，因上诉人和被上诉人之间根本就不存在建设工程施工合同这一法律关系，故不具备支付工程款的义务，被上诉人也无权向上诉人主张工程款。涉案工程款应由实际发包人即店子镇政府支付，而非出借资质的企业，原审判决一方面不认为上诉人和被上诉人之间存在建筑工程施工合同关系，而另一方面却要求出借资质的企业承担支付工程款的责任，这明显自相矛盾。权利、义务应为对等的，通过《项目施工班组合同》并结合实际履行情况可以看出，上诉人的主要法定义务是转交工程款并代为缴纳税费，被上诉人作为借用资质人不仅签订了《项目施工班组合同》还缴纳了管理费，故被上诉人从一开始即明知涉案工程实际发包人系店子镇政府，而非上诉人，并且其代理人在庭审辩论阶段也已经明确，要求店子镇政府承担支付工程款的责任，上诉人承担连带责任。原审判决要求上诉人支付剩余工程款没有事实和法律依据，上诉人也没有支付涉案工程款的法定义务，同时其判决已超出了被上诉人的请求范围。(二)本案应参照适用河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要中第四条的裁判精神，驳回原审原告针对上诉人的诉讼请求，以做到同案同判。《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》要求做到同案同判。而河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要中第四条认为：“借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质(挂靠)关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。”具体到本案中，涉案工程实际是被上诉人承揽的，只是没有资质从而找到秀美公司而通过秀美公司的介绍，上诉人向其出借了资质，双方之后签订了《项目施工班组合同》并多次缴纳了管理费，上诉人也向被上诉人出具了“管理费”收据，除了双方约定的管理费和税费，上诉人没有截留工程款。可以看出，本案完全符合上述会议纪要中的适用情形，被上诉人明知和上诉人系挂靠，双方根本不存在发、承包关系，所以被上诉人无权向上诉人主张工程款。(三)原审判决并没有扣除被上诉人应支付的管理费、税费，且根据双方签订的班组合同也不满足付款条件。原审判决不仅要求作为出借资质企业的上诉人支付工程款，还没有扣除被上诉人本应向上诉人支付的管理费、税费。并且双方合同虽然被认定无效，但上诉人认为即使认定无效，双方之间关于结算的条款仍然对双方具有约束力，其中就包括付款条件，第五条第三款：原文为“工程款由甲方向业主收取后，......根据乙方实际完成工作量，甲方扣除相关费用后(包括税金)七日内拨付给乙方”第六条第二款：原文为“......业主拨清工程款甲方扣除应收取费用后及时付给乙方”双方明确约定业主工程款到账后，上诉人才需要支付工程款。上述合同条款系双方之间的真实意思表示并且属于结算条款，即使合同被认定无效，也应在无效后参照结算条款时对双方具有约束力。结合本案事实，店子镇政府所拨付的所有工程款上诉人均如约转交被上诉人，剩余工程款还未到位，故不满足付款条件，原审判决无视付款条件在上诉人未收到后续工程款的情况下要求上诉人承担付款义务，造成了双方权利、义务严重不对等，上诉人仅仅收取的是极少的管理费，反而要对工程款承担责任，权利、义务明显失衡，明显不公。二、原审程序违法。原审判决举证责任分配错误。原审法院审理时将对于本案最核心的证据，即本应被上诉人举证的涉案标段的工程款的举证责任分配给上诉人，没有任何事实和法律依据，在客观上也属于强人所难。理由如下：第一，建设工程施工合同纠纷对于工程价款，举证责任在于被上诉人，涉案工程虽然有整体工程的审计报告，但是没有分标段的审计报告，涉案工程总共分为五个标段，而本案仅仅是其中一个标段，被上诉人提交的审计报告系五个标段整体的审计报告，并没有区分每个标段的施工工程款，而被上诉人有义务证明其所施工的标段的工程款价值，在原审审理过程中，一审法院却要求上诉人举证证明原审原告诉称的标段工程款具体数额，这明显超出了上诉人的举证能力范围。因为上诉人仅仅是出借资质的建筑企业，并不实际管理工程，具体施工是由被上诉人负责，包括施工过程中的签证等资料，也均在被上诉人处保管，上诉人根本没有任何结算资料，被上诉人或者店子镇政府也从来没有向上诉人提交过任何结算资料，即使上诉人想对涉案标段工程款进行举证，在客观上也不具备可行性。该合同实际履行过程中，均是店子镇政府将每个标段的工程款在打款时进行备注或说明，上诉人据此在扣除管理费和税费后发放，这一事实被上诉人也是知情的。第二，被上诉人没有任何证据在起诉前向上诉人提交了结算资料，可以证明上诉人故意拖延没有进行结算，而事实上上诉人想再强调一点，上诉人仅仅是出借资质的建筑企业，即使是被上诉人，也根本没有要求上诉人进行结算的打算，这是基本常识。第三，本案缺少必要的当事人，无法查清案件事实。本案整体工程由五个标段组成，而本案作为核心证据的整体工程审计报告没有区分五个标段的工程款，一审法院在没有追加其他当事人的情况下即认可了被上诉人的诉讼请求，这很有可能侵占了其他标段的工程款，损害了其他施工人的利益。综上，请二审法院依法支持上诉人上诉请求依法改判上诉人不承担责任或发回重审。

***辩称，一、原审判决认定事实正确。被答辩人的上诉理由认为与答辩人之间不存在“建设工程施工合同”法律关系，没有义务支付涉案工程款。这一陈述与客观事实不符，是错误的。原审判决只是认定答辩人与被答辩人之间签订的《项目施工班组合同》无效，并不是认定双方之间没有“建设工程施工合同”法律关系，并且答辩人也已经按照合同约定履行了自己的义务，被答辩人也收取了答辩人部分管理费用，双方之间已经形成事实的分包合同关系，虽然双方之间的签订合同无效，但是被答辩人依然应当按照合同约定结算方式支付工程价款。并且原审判决也判令原审被告店子镇政府在欠付被答辩人工程款1384968.97元范围内承担连带还款责任。因此原审判决认定事实是正确的。被答辩人的上诉理由不成立。本案没有缺少必要的当事人。本案是建设工程分包合同纠纷，合同的双方以及发包方均作为案件当事人参加了本案诉讼，没有缺少任何必要的当事人。虽然整个工程被分为五个标段，但是无论是庭审阶段还是原审判决下达后，作为发包方的店子镇政府和被答辩人均未对答辩人主张的工程款总额和尚欠付工程款金额提出异议，特别是原审被告店子镇政府作为最终承担付款义务的发包方没有就原审判决提出上诉，充分证明了其对答辩人主张的工程款总额和尚欠款金额是认可的，并且在原审开庭时没有任何一方当事人提出追加当事人的申请。另外，涉案工程各标段具体工程价款及结算进度就是由被上诉人和原审被告店子镇政府掌握，在原审案件承办法官多次要求被答辩人提交相关证据的情况下，被答辩人拒不提供，其承担举证不能的法律后果符合法律规定，没有必要增加其他标段分包人参与诉讼。综上所述，被答辩人上诉理由不能成立，原审判决程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。

店子镇政府陈述意见为，一、对于被答辩人路通公司的部分上诉理由认可，原审判决举证责任分配错误，原审法院将涉案标段的工程款的举证责任分配给被答辩人路通公司不正确，按照“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人***应当举证证明其工程量、每亩土地工程款单价及其所在标段工程价款。二、原审法院没有认定新增耕地减少了31亩错误，答辩人举证证明了涉案土地减少了31亩新增耕地，但原审法院没有认定。各被答辩人也没有举证证明涉案新增耕地没有减少。因此，减少的31亩耕地应当从涉案工程款中扣减。另外，对于减少的31亩耕地是在五个标段中哪个标段被答辩人***有举证的义务。三、关于涉案审计报告的认定问题。答辩人与路通公司的施工合同第23.2条中约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定，并由发包人、承包人、监理方、审计方甲方签字并经审计部门审计确定。答辩人与被答辩人之间对于工程价款的约定合法，不违反法律的相关规定，目前为止，发包人、承包人、监理方、审计方没有出具相关审计报告，因此，对于涉案工程价款没有确定。答辩人一方委托滕州理想有限责任会计师事务对涉案工程价款所作的审计报告，是为工程验收及申请工程款使用，是监控财政拨款与使用的行政措施，并不是为了确定被答辩人的工程价款。在湖南省长沙市中级人民法院作出的(2015)长中民三终字第02460号民事判决书中认定：审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力。因此，滕州理想有限责任会计师事务所作的审计报告不能作为定案依据。四、对于被答辩人路通公司的其他上诉理由不予认可。综上，答辩人认为，因涉案证据被答辩人***没有举证证明具体工程量、工程单价，其所在标段减少新增耕地多少亩，应当认为事实不清，证据不足，应当驳回被答辩人***的起诉。

秀美公司未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告工程款25万元；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年7月6日店子镇政府作为发包方与路通公司作为承包方签订了《山亭区店子镇平子村土地开发整理项目施工合同》，约定：路通公司承包山亭区店子镇平子村土地开发整理项目，资金来源：社会资金投资，已落实；承包范围：投标文件及图纸范围内的施工；开工日期：2018年8月18日(以开工令日期为准)；工程质量标准：合格，确保国家有关部门验收一次合格通过；合同价款金额：8879032.25元。本工程不允许承包人有任何形式的转包和未经允许的分包；允许分包的部分工程所有施工队伍必须经发包人书面认可，否则发包人有权终止合同，一切损失由承包人承担，并支付发包人转包款和未经允许的分包款的10%违约金。质保期为验收合格后一年。2018年8月间***作为乙方与路通公司作为甲方签订了《项目施工班组合同》，约定：乙方承包山亭区店子镇平子村土地开发整理项目五标段，工程造价1271085.39元，招标面积：95.63亩；承包范围：工程量清单内。合同签订后，原告***依约进行了施工，实际开工日期为2018年9月1日，竣工日期2019年7月16日。2019年8月6日店子镇政府委托滕州理想有限责任会计师事务所对山亭区店子镇平子村土地开发整理项目进行结算审计，审鉴后工程造价为7827968.97元。2019年10月27日枣庄市土地整理项目竣工验收组出具了《山亭区店子镇平子村土地开发整理项目竣工验收报告》报告中明确：经检验，项目按照设计要求全部完成建设内容，经业主单位和监理单位自验，工程质量符合要求。工程施工总金额为782.80万元，项目总投资841.77万元，在项目竣工后，山亭区自然资源局及时将所有工程、设备和设施分别移交店子镇政府，并签定了交接协议和管护合同书，明确了管护责任、义务。2019年11月5日枣庄市自然资源和规划局枣自资规【2019】144号文，《关于山亭区徐庄镇老君堂村土地开发整理项目等3个补充耕地项目的验收意见》，明确根据竣工验收报告，经审查，形成验收意见，山亭区店子镇平子村土地开发整理项目图纸资料齐全、图表清晰、归档资料完整，项目实施情况与规划设计一致。2020年9月27日前，店子镇政府共拔给路通公司山亭区店子镇平子村土地开发整理项目工程款6443000元，路通公司给付***五标段工程款930000元。***称完成五标段土地平整工程造价1180000元。2020年11月25日枣庄市山亭区自然资源局函告店子镇政府山亭区店子镇平子村土地开发整理项目于2020年1月报备入库，新增耕地444亩。按照最新的项目属性结构及无人机航拍影像制作坐标，该项目新增耕地为413亩，因部分新增耕地未实施到位、摞荒等原因，减少耕地31亩。

一审法院认为，一、《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”。***没有向该院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，是借用路通公司的建筑施工资质进行施工。故，路通公司与***签订的《项目施工班组合同》无效。合同虽然无效，但***已经依约履行了自己的义务，且按要求完工并交付使用，双方达成的结算有效。二、根据2019年8月6日店子镇政府委托滕州理想有限责任会计师事务所对山亭区店子镇平子村土地开发整理项目进行结算审计，及2019年11月5日枣庄市自然资源和规划局枣自资规【2019】144号文，可认定2019年11月5日前已竣工验收，质量合格，工程总造价为7827968.97元。***与路通公司签订的《项目施工班组合同》约定路通公司负责案涉工程的交工、验收、技术资料上报等，审定工程结算。因此，路通公司对五标段工程量及结算价款负有举证责任，本院在审理中通知路通公司提交五标段结算工程量及工程价款的证据，路通公司未向本院提交，应承担举证不能的责任。故，认定五标段土地平整工程造价1180000元。三、关于五标段的竣工验收后的工程质量问题，根据2019年枣庄市土地整理项目竣工验收组出具了《山亭区店子镇平子村土地开发整理项目竣工验收报告》载明，经检验，项目按照设计要求全部完成建设内容，经业主单位和监理单位自验，工程质量符合要求。在项目竣工后，山亭区自然资源局及时将所有工程、设备和设施分别移交店子镇政府，并签定了交接协议和管护合同书，明确了管护责任、义务。2019年11月5日案涉工程已交付店子镇政府，2020年11月4日质保期届满，故案涉工程不存在质量问题。四、关于店子镇政府在本案中应承担的责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，店子镇政府应在欠付路通公司工程款1384968.97元(7827968.97元-6443000元)范围内，对原告***承担连带清偿责任。综上所述，***的诉讼请求于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典)时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市山亭区路通市政工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告***下欠工程款250000元；二、被告枣庄市山亭区店子镇人民政府在欠付被告枣庄市山亭区路通市政工程有限公司工程款1384968.97元范围内对原告***承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由被告枣庄市山亭区路通市政工程有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为，路通公司应否向***承担支付工程款的责任以及欠付工程款数额如何认定。

关于路通公司应否承担付款责任问题。路通公司主张其仅是出借资质收取管理费，不应承担支付工程款的责任。对此本院认为，路通公司作为承包方与发包人店子镇政府签订《山亭区店子镇平子村土地开发整理项目施工合同》，路通公司又与***签订《项目施工班组合同》。根据合同的相对性以及权利义务对等原则，***要求路通公司向其支付工程款有事实及法律依据，路通公司关于其不应承担责任的主张不能成立，本院依法不予支持。

关于欠付工程款数额的认定。本院认为，***依据店子镇政府委托作出的审计报告来主张其负责施工的五标段工程的工程造价为1180000元，已对其主张尽到了举证责任，路通公司及店子镇政府虽不予认可，但是并未提交反驳证据，故一审法院认定应付***工程款总额为1180000元并无不当，本院依法予以确认。路通公司及店子镇政府现主张***平整的土地存在耕地减少的情形，但案涉工程已于2019年10月27日进行竣工验收，而路通公司及店子镇政府并无证据证明耕地减少系由***的原因造成，故本院对其主张不予支持。综上，一审法院认定路通公司向***支付尚欠工程款250000元（工程总造价1180000元-已付款930000元）正确，本院依法予以确认。店子镇政府对于一审认定其在欠付工程款范围内对案涉债务承担连带责任未提出上诉，本院对此不予审查。

综上，上诉人路通公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人枣庄市山亭区路通市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年二月二十一日

书记员　吴　凡