某某、中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司劳动争议二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2021）豫05民终1117号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月26日出生，汉族，住安阳市文峰区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司，住所地：安阳市文峰区中华路中段。 法定代表人：***宇，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南中丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：安阳市金鑫源劳务派遣有限公司，住所地：安阳市文峰区解放大道108号院内一楼（安阳市社保局院内）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，河南安易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南金蓝企业管理咨询有限公司安阳分公司，住所地：安阳高新区黄河大道西段原明诚商贸学院309室。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，女，公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，公司职工。 被上诉人（原审被告）：河南金蓝企业管理咨询有限公司，住所地：郑州市金水区黄河路1号院1号楼8层803号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，公司职工。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（以下简称移动安阳分公司）、被上诉人安阳市金鑫源劳务派遣有限公司（以下简称金鑫源公司）、被上诉人河南金蓝企业管理咨询有限公司安阳分公司（以下简称金蓝安阳分公司）、被上诉人河南金蓝企业管理咨询有限公司（以下简称金蓝公司）劳动争议一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初2857号民事判决,依法改判或发回重审。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误1、一审法院认定上诉人严重旷工,金蓝河南公司解除与上诉人劳动关系程序合法的事实严重错误。一审庭审及原一审、劳动仲裁庭审中上诉人都明确的陈述,上诉人因拒绝移动公司的无理调岗要求,被移动公司领导要求回家等消息,并非上诉人本人主动回家,更不可能存在矿工。在仲裁阶段,各被上诉人都默认调岗的事实。金蓝公司、移动公司再无任何人员主动电话联系、短信联系上诉人回去上班的情况下,声称向上诉人发送了到岗通知书,却未提交原快递单原件,且快递单复印件显示的是非本人而拒收。金蓝公司根本没有证据证明其通知到上诉人要求返岗的事实。金蓝公司以上诉人旷工为由与上诉人解除劳动关系,其程序存在严重的违法行为,解除劳动关系所依据的公司规章制度并未有证据证明上诉人知悉并学习,且解除劳动关系并未有工会组织的同意,程序违反劳动法及劳动合同法的规定,属于违法解除,一审法院却不予认定。2、上诉人并未亲自办理离职手续,一审法院认定错误。仲裁阶段金蓝公司及移动公司都承认所有的向社保部门递交的上诉人离职手续签字都是被上诉人处员工代签,也就是上诉人并未办理离职手续,并为认可被解除劳动关系的事实。解除劳动关系程序严重违法。3、一审法院对上诉人提供的加班证据不予认可,系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，上诉人在一审中已经提供了包括微信截屏、特别人员签到签退制度通知及照片在内的证据,充分证明了加班事实的存在,被上诉人未提交任何其保存的完整的2年以上的上诉人的考勤记录,一审法院却认定上诉人加班事实不存在,严重违反法律规定。4、一审法院即使不认可上诉人与移动公司不存在劳动关系。即使上诉人与金蓝公司存在劳动关系,金蓝公司也应当支付违法解除劳动关系的赔偿金或者解除劳动关系的经济补偿金。5、一审法院认定安阳市金鑫劳务有限公司于2014年10月15日依法注销,但一个依法注销的公司却在为与其不存在劳动关系的上诉人缴纳保险,这一相互矛盾的事实,即没有证据可以证明,也无法作出合理的解释。上诉人在原一审及仲裁庭审时就已提供了大量证据,但一审判决认定事实不清,适用法律错误。望二审法院查清事实维护上诉人的合法权益。 被上诉人移动安阳分公司辩称，移动安阳分公司与上诉人不存在劳动关系。本案经过劳动仲裁及多次诉讼上诉人均不能提交证据证明其与移动安阳分公司之间存在劳动关系及其他主张。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人金鑫源公司辩称，其公司与上诉人不存在劳动关系，一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二被上诉人金蓝公司、金蓝安阳分公司共同辩称，一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告移动安阳分公司2009年2月2016年2月存在劳动关系，与被告金蓝公司2016年3月至2017年9月存在劳动关系；2、依法判令金蓝公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金109261.23元；3、依法判令移动安阳分公司、金蓝公司支付原告加班费302013.87元；4、依法判令移动安阳分公司、金蓝公司支付原告未休假工资24613.1元；5、依法判令其他被告对以上偿承担连带责任，金蓝公司为原告开具离职证明，办理社保档案转移及失业保险待遇手续。 一审法院认定事实：原告***与金鑫公司自2009年3月1日至2014年3月1日，先后签订五份劳动合同书，2014年3月1日签订了期限至2016年3月14日的劳动合同书，合同书均约定原告为金鑫公司派往安阳移动公司工作的人员，从事渠道业务员岗位。2016年3月15日，移动安阳分公司与金蓝公司签订《业务外包协议》，期限为2016年3月15日至2018年3月14日，《协议》约定由金蓝公司派遣管理人员对业务外包人员进行员工管理、业务管理和服务管理。原告与金蓝公司于2016年3月7日签订劳动合同，其中记载原告的家庭地址及通讯地址均为安阳市文峰区鼓楼东街57号，期限为2016年3月15日至2018年3月14日，岗位为移动公司社会渠道经理（城区），在与金蓝公司劳动关系存续期间累计旷工3天（含3天）以上视为严重违反规章制度或严重失职。受金蓝公司委托，金蓝安阳分公司2016年3月至2017年9月为原告参保并缴纳了养老、医疗、失业、工伤保险。原告工资由金蓝公司发放。 2017年8月29日，被告金蓝安阳分公司向原告邮寄到岗通知书，其中到岗通知书记载原告于2017年8月14日起至今未履行规定审批手续离岗，违反了劳动法及公司规章制度的相关规定，通知原告于2017年8月31日前到岗；邮寄单回执记载：“***，电话：136××××1893，地址河南省安阳市文峰区鼓楼东街57号”，“电话接通，客户说不是本人，拒收”。被告金蓝公司提交其于2017年9月20日作出的劳动合同解除通知书，称向原告邮寄，其中解除通知书记载原告2017年8月14日无故连续旷工31天，且未能做出未到岗书面说明，属严重违反公司规章制度，决定于2017年9月15日解除劳动合同，原告于2017年9月28日前办理离职手续。原告主张加班费302013.87元，提交特别人员签到签退制度通知、微信截图及照片，被告对真实性有异议，未提交原件不能证实系被告移动公司的相关规章制度，亦不能证明原告加班事实。原告称其未休年休假，被告金蓝公司提交显示有原告签名的2016年及2017年请、休假手续，记载2016年7月18日至7月22日休假，2017年7月24日至8月11日请事假，原告应于2017年8月14日上班；原告称系被告单方制作，且未有同意人签字，认可最近五年休过1-2次年休假，每次5天。庭审中，原告称因在2017年8月份，原告有事要请假，领导开始不同意，坚持请假之后接到***（移动公司渠道班长）电话通知原告调岗，原告不同意调岗，要求回家，公司说不同意就等等再说，后发现保险停缴，并未收到解除劳动关系通知书；被告金蓝公司称原告存在旷工行为，且因严重违反规章制度及劳动纪律，被告依据劳动合同及劳动法规定，与原告解除劳动关系，合法合规。 2017年10月，原告社会保险的缴费单位由被告金蓝安阳分公司变更为城镇个体工商户和灵活就业人员缴费专库。金鑫源公司于2014年5月28日成立。金鑫公司于2014年10月15日注销。金蓝安阳分公司隶属金蓝公司，其不具备独立法人资格。2018年7月10日，原告以请求“依法确认原告与移动公司从2009年2月1日至2017年9月期间存在劳动关系，三被告连带共同支付原告违法解除劳动合同赔偿金109261.23元、加班费302013.87元、2009年2月至2017年9月未休年休假工资24613.1元，移动安阳分公司、金蓝安阳分公司为原告开具离职证明，办理社保档案转移及失业保险待遇等手续”为由，向安阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。该委作出安劳人仲案字【2018】114号仲裁裁决书，驳回申请人仲裁请求。原告不服诉至一审法院。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于原告主张确认原告与被告移动安阳分公司2009年2月至2016年2月存在劳动关系，与被告金蓝公司2016年3月至2017年9月存在劳动关系，原告虽然庭审中提交了微信截图、体检报告、荣誉证书、特别关注人员签到签退制度的通知、原告借记卡明细清单等证据，且在被告移动安阳分公司处工作，由于双方系劳务派遣关系，在派遣关系中，派遣单位负责劳动者工资发放、档案管理、社会保险费的缴纳等事项，劳动关系仅存在于派遣单位和劳动者之间，虽然原告实际在被告移动公司工作，但被告移动安阳分公司不支付原告劳动报酬，不为原告缴纳社会保险，双方之间的关系不符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，且原告与金鑫公司自2009年3月1日至2014年3月1日，先后签订五份劳动合同书，2014年3月1日签订了期限至2016年3月14日的劳动合同书，故原告与被告移动安阳分公司之间不存在劳动关系，原告与金蓝公司于2016年3月7日签订劳动合同书，合同记载期限为2016年3月15日至2018年3月14日，金蓝公司因原告旷工于2017年9月15日解除劳动关系，故原告与被告金蓝公司于2016年3月15日至2017年9月15日存在劳动关系。原告主张被告金蓝公司支付违法解除劳动合同赔偿金109261.23元，原告认可其2017年8月请假，移动安阳分公司为其调整岗位，其不同意调岗，便未再上班，被告金蓝公司因原告旷工31天的行为系劳动合同规定严重违反规章制度情形，于2017年9月15日解除与其的劳动关系，并无不当，原告该请求不予支持。原告主张移动安阳分公司、金蓝公司支付原告加班费302013.87元，提交特别人员签到签退制度通知、微信截图及照片，被告对真实性有异议，并称未提交原件不能证实系被告移动公司的相关规章制度，不能证明原告加班事实，由于该特别人员签到签退制度通知未有加盖被告移动公司印章，未显示制作单位，且微信截图虽显示有原告名字，但亦记载未完成任务人员为加班人员，故原告提交证据不能合理证明其诉请，该诉请不予支持。原告主张移动安阳分公司、金蓝公司支付原告未休假工资24613.1元，但金蓝公司提交显示有原告签名的2016年及2017年请、休假手续，记载2016年7月18日至7月22日休假，2017年7月24日至8月11日请事假；原告称系被告金蓝公司单方制作，且未有同意人签字，但请、休假手续均有原告及相关负责人签名，原告亦实际获得了不少于5天的假期，由于原告与移动安阳分公司亦不存在劳动关系，故原告该诉请不予支持。原告主张其他被告对以上偿承担连带责任，于法无据，不予支持；主张金蓝公司为原告开具离职证明，用人单位应在解除劳动合同时出具解除劳动合同关系证明，金蓝公司应为原告出具解除劳动关系证明；原告主张要求金蓝公司为其办理社保档案转移及失业保险待遇手续，由于原告社保关系已经转移，金蓝安阳公司为原告参保并缴纳了失业保险，但办理失业保险待遇的手续系由社会保险经办机构办理，故该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第五十条、第五十八条、第五十九条、六十五条、第六十六条、原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***与被告河南金蓝企业管理咨询有限公司于2016年3月15日至2017年9月15日存在劳动关系；二、限被告河南金蓝企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内为原告***出具解除劳动合同关系证明；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。 二审期间，各方当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为,关于上诉人诉请其2009年2月至2016年2月与移动安阳分公司存在劳动关系的问题。根据庭审查明的事实，上诉人与金鑫公司于2009年3月1日至2016年3月14日先后签订多份劳动合同。上诉人系受金鑫公司劳务派遣至移动安阳分公司工作，故上诉人与移动安阳分公司在此期间不存在劳动关系，对上诉人该诉求，本院不予支持。因上诉人与移动安阳分公司不存在劳动关系，故对上诉人诉请移动安阳分公司支付其加班费、未休假工资的诉求本院不予支持。关于上诉人诉请因其与金蓝公司在2016年3月至2017年9月存在劳动关系，其诉请的解除劳动合同赔偿金问题。根据庭审查明的事实，上诉人在2017年8月请假，移动安阳分公司为其调整岗位，上诉人不同意岗位的调整，之后未再上班，对该事实上诉人亦予以认可。2017年9月15日金蓝公司以上诉人旷工31天为由，与其解除劳动关系。综上，金蓝公司不存在违法解除劳动合同的行为，上诉人诉请解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。上诉人诉请金蓝公司支付其加班费、未休假工资的问题，上诉人未提交证据证明其在此工作期间存在加班、未休假的情形，对上诉人该诉求，本院亦不支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月四日 书记员***