泰州市宏某有限公司、泰州市金某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 (2024)苏12民终4100号 上诉人（原审原告）：泰州市宏某有限公司。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛阔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛阔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰州市金某有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。 原审第三人：泰州市某区住房和城乡建设局。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，江苏清越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海听越律师事务所律师。 上诉人泰州市宏某有限公司(以下简称宏某公司)、上诉人泰州市金某有限公司（以下简称金某公司）为与原审第三人泰州市某区住房和城乡建设局（以下简称某住建局）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服泰州市姜堰区人民法院(2024)苏1204民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宏某公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人宏某公司一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由金某公司承担。事实与理由： 一、本案不应当适用公平原则予以调整工程价款，一审法院适用法律错误。本案一个重要的基本事实是宏某公司与金某公司就案涉工程的结算己达成一致意见，双方均在结算单上盖章确认，金某公司一审中要求调减的价款是审计部门在对建设资金进行审计即行政审计的过程中提出应当扣减该争议价款，而一审法院在判决书第11页“关于争议焦点一”部分认定不应当以审计部门对建设资金的审计作为结算依据，现又依据公平原则最终判决应当调减争议价款，也就是说，一审法院未以双方已结算确认的工程价款为依据，而是以行政审计意见作为了结算依据，这显然是前后矛盾的。 另，在宏某公司和金某公司就案涉工程进行结算时，金某公司己明知“长途专用塑料管道”的单价在招投标文件中高于市场价格，咨询公司亦在评估报告中载明了该争议项，且咨询公司在一审出庭质询过程中，己明确表示案涉合同为固定单价合同，不应当予以调减。在这种金某公司已明知存在争议的情况下，仍在结算单上盖章确认，这才是宏某公司与金某公司之间的真实意思表示，金某公司就应当履行，这才是应当倡导的诚实信用原则和公平原则。公平原则并不是无限制地适用，它必须在法律允许的范围内进行，不能违背法律的基本原则和立法意图。 二、一审法院仅以咨询公司提供的情况说明就直接认定案涉争议价款，属于认定事实错误。一审法院直接以金某公司委托的咨询公司出具的情况说明中确认的争议价款作为扣减依据显然是不合理的，该情况说明中“长途专用塑料管道”的综合单价宏某公司并未予以认可，一审法院应当通过公正的司法鉴定程序来认定争议项的工程价款，故一审法院对该事实认定错误。请求二审法院依法改判。 金某公司针对宏某公司的上诉，答辩称：同上诉意见。 金某公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判，驳回被上诉人宏某公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由宏某公司负担。事实和理由： 一、涉案工程工程款的确定应当以审计部门作出的审计结论作为当事人之间结算工程款的依据。理由如下：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，各方均应当按约履行。合同第12.4.1条约定：“……；工程结算审定后付至审定价的97%;……”。上诉人认为，签订合同时，双方当事人己经约定涉案工程款的确定以工程结算审定数额确定。那么，是应当以初审数额确定还是以复审数额确定呢？对此，应当从涉案工程的性质、规模、类似工程结算方法等进行综合分析。第一、涉案工程为改善老旧小区环境的民生工程，项目估算总投资约4800万元。依据《关于某区2021年老旧小区改造项目可行性研究报告的批复》《泰州市某区政府投资管理办法》相关规定，涉案工程工程款的确定应当由审计局进行。第二，江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司出具的《工程造价咨询报告书》载明：咨询业务类别为工程结算初审审核。上诉人同一批次申请立项的类似工程结算时，均由审计局进行了复审，并按照复审价进行工程款拨付。第三，一审法院认为，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。对此，一审法院仅仅是对审计部门事后审计性质、功能的分析与评价，而忽视了本案合同当事人对工程款结算的方法约定。因此，涉案工程工程款的确定应当以审计部门作出的审计结论为准。 二、一审法院依据工程结算初审审定单，在扣减不合理数额338733.65元的情形下确认涉案工程款数额为2393564.46元，属于案件事实认定错误。理由如下：1、如上所述，涉案工程工程款的结算应当以审计部门作出的审计结论为依据。一审中，原审第三人向法院提交了建某有限责任公司于2024年5月13日出具的情况说明一份，该情况说明虽不是最终成果报告，但是从该情况说明载明的内容分析，其己经具备了涉案工程工程款结算的基础。第一，委托人为泰州市姜堰区政府投资工程审计审核中心；第二，情况说明载明了未出具最终成果报告的原因，以及当事人之间争议项的定性；第三，情况说明给出了涉案工程最终复审价。上诉人认为，此情形下，双方当事人应当尊重工程事实，就应当扣减项依法进行扣减，由审计部门委托第三方出具复审报告，并作为双方结算工程款的依据。2、本案工程款的确定，应当扣减铺设塑料管管道5孔（5x1)争议项部分的错误数额350476.69元。（1)2024年4月18日，涉案工程招标控制价的编制、审核单位共同出具的情况说明载明：5孔塑料通信管道工程量清单错误。表现为：①工程量清单项目特征跟图纸设计不相同；②招标控制价综合单价出现计算错误，此项错误导致合同价款增加350476.69元。综上，应重新确定相应工程量清单项目的综合单价并调整合同价款。（2)涉案工程工程款初审、复审单位出具的《工程造价咨询报告书》《情况说明》均提出，清单17长途专用塑料管道，定额工程量是清单工程量的26.4倍，属于重大误差。(3)2024年8月26日，江苏省工程造价管理协会出具的《东安路77-143号楼基础配套改造工程专家评审意见》指出，涉案工程从项目实施情况分析，本工程未见施工单位使用长途专用塑料管道5孔Del10(5X1)而是用的普通的塑料通信管材。本工程结算初审时“PVC双壁波纹管*5孔”仍采用“清单序号第17项，长途专用塑料管道”的投标单价，对发包人明显不公平，也将造成国有资金流失，对承包人而言则其获得了不应有的利益。因此，本案工程款的确定，仅错误部分即应当扣减350476.69元。然，涉案工程复审价为2370892.39元，与初审审定价相差361405.72元。三、一审法院判决，上诉人承担违约金无事实及法律依据。理由1、合同第12.4.1条约定：“……；工程竣工验收合格后付至合同价的60%;工程结算审定后付至审定价的97%;……”。从上诉人己付工程款数额看，涉案工程竣工验收后，上诉人己经完成合同价60%的付款。因工程未进行竣工结算，故工程后续付款，条件尚未成就。因此，不存在上诉人未按合同约定付款，需支付违约金的情形。2、合同第12.4.4(2)条约定，发包人支付进度款的期限以及发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式均为“/”，可见双方当事人对此约定不适用。因此，一审法院判决上诉人承担支付进度款违约金违背当事人之间的约定，无事实及法律依据。 宏某市政针对金某公司上诉答辩称：一、案涉工程不应当以审计部门作出的审计结论为结算依据。《关于姜堰区2021年老旧小区改造项目可行性研究报告的批复》《泰州市姜堰区政府投资管理办法》均是行政审计主管部门内部规定，不可以此文件干预双方的民事法律行为。江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司出具的《工程造价咨询报告书》已对案涉工程进行了结算，宏某公司、城投公司、以及正方公司均已盖章确认，在案涉合同没有约定需要进行二审的情况下，应当以该结算作为最终结算依据。其他同一批次申请立项的工程与本案无关。二、一审法院不应当扣减案涉争议金额。案涉合同虽然约定工程量清单错误时可以调整合同价格，但案涉工程并不存在工程量清单错误的情形。宏某公司在铺设管道使用的材料均是经过监理公司，城投公司检测过不存在问题方可使用，长途专用塑料管道和塑料通信管道具体用什么材质并未明确约定，不存在对金某城头所述对发包人不公平的情形。三、金某公司应当承担违约责任。案涉工程已于2023年2月6日进行了结算，双方及正方公司盖章确认，但金某公司未依据合同约定的支付节点支付工程款，现逾期56天，应依照LPR的两倍支付违约金。“/”表示没有特别约定，但仍应当使用通用条款的相关约定。 某住建局述称，一、涉案工程需要经过审计局复审。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第14.1条“竣工结算申请”约定，首先，该处“按姜堰审计局、住建局造价处规定及发包人要求”即按照《泰州市姜堰区政府投资管理办法》第二十八条的规定，“政府投资项目应当进行跟踪审计和竣工结算审计，其中投资额400万元以上及区国有平台公司的项目由区审计局负责，投资额400万元以下项目由区财政局负责，项目单位及其主管部门未经同意不得委派第三方中介机构对项目进行跟踪审计，对需要跟踪审计的项目，由区审计局、财政局根据各自职能，实施跟踪审计。”因案涉工程系政府投资项目国有平台公司项目，总投资额约4800万元，应当由区审计局跟踪审计。其次，即便按照一审判决，该处“按姜堰审计局、住建局造价处规定及发包人要求”字面表述对应是“竣工结算申请单应包括的内容”，承包人提供的竣工结算材料中应当包含区审计局的跟踪审计复审表。仅有初审审定单，承包人竣工结算申请材料也不完备，尚未达到发包人的付款条件。再者，承包人该标段的其他施工工程，均已经复审后付款完毕或正在进行复审中，不存在未经复审而仅凭初审审定单直接付款的情形。二、城投公司无需支付违约金。1、付款条件未成就的前提下，城投公司不存在违约；2、在出具复审审计报告的过程中，因承包人拒不同意对初审审计错误部分予以核减，不同意在复审审定报告上盖章，致使复审审计报告迟迟无法出具，城投公司无过错；3、双方合同专用条款的相关约定，并未对发包人支付进度款的期限以及逾期支付的违约金计算方式、违约责任进行约定，该等条款处均用“/”表示，“/”的含义是“不约定”“无需承担违约责任”而非“约定不明”或“按照通用条款执行”。三、案涉工程款的金额。原审第三人在一审审理期间，委托江苏省工程造价管理协会对案涉争议项进行评议，在一审判决后，收到苏建价协评函[2024]7号《江苏省工程造价管理协会关于印发建设工程造价争议评审专家意见的函》，根据该函件的专家意见，建议对PVC双壁波纹管*5孔综合单价依据合同约定条款和现有计价依据进行了重新核算。原审第三人将上述专家意见提交复审单位，复审单位出具《结算复审的情况说明》，认为应当对重大误差予以核减，核减后的最终复审价为2370892.39元，建议二审按照此工程款计算双方的最终结算价。 宏某公司一审诉讼请求：1.判令金某公司支付宏某公司工程款1169098.11元，并支付逾期付款违约金（截至2024年1月9日为73723.73元，自2024年1月10日起，以1169098.11元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算至实际给付之日止)；2.金某公司向宏某公司支付进度款逾期付款违约金32794.67元；3.本案受理费由金某公司承担。 一审法院认定事实：一、2021年6月18日，金某公司发布东安路77-143号楼基础配套改造工程招标控制价，载明：招标控制价为3450787.33元，其中铺设塑料通信管道2孔De110（2×1）综合单价为28.72元，铺设塑料通信管道3孔De110（3×1）综合单价为34.12元，铺设塑料管管道4孔De110（2×2）综合单价为60.57元，铺设塑料管管道5孔De110（5×1）综合单价为2057.22元，铺设塑料管管道6孔De110（2×3）综合单价为89.81元。 宏某公司在金某公司发布的招标控制价基础上乘以相应的系数作出投标价，投标总价为2605343.94元，其中铺设塑料通信管道2孔De110（2×1）综合单价为21.1元，铺设塑料通信管道3孔De110（3×1）综合单价为25.05元，铺设塑料管管道4孔De110（2×2）综合单价为44.48元，铺设塑料管管道5孔De110（5×1）综合单价为1510.83元，铺设塑料管管道6孔De110（2×3）综合单价为65.96元。 2021年8月13日，宏某公司、金某公司就姜堰区2021年老旧小区改造项目十三标段东安路77-143号楼基础配套改造工程签订《建设工程施工合同》一份，约定：1.工程内容为对东安路77-143号楼道路、雨污水、照明、弱电等基础配套工程进行改造。2.签约合同价为2605343.94元。3.出现工程量清单错误时，调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围按实调整。4.付款周期为合同签订、施工单位进场后付合同价的10%作为预付款，工程竣工验收合格后付至合同价的60%，工程结算审定后付至审定价的97%,余款作为质保金待质保期满后付清，不计利息。5.承包人提交竣工结算申请单的期限为承包人在竣工验收合格后14天内向发包人提供完整的竣工结算资料。竣工结算单应包含的内容按姜堰审计局、住建局造价处规定及发包人要求。6.缺陷责任期2年。发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保修金，待缺陷责任期满后返还。合同第二部分通用合同条款约定按GF-2017-0201通用条款执行。《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》12.4.4条第（2）款约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第14.2条第（2）款约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后14天内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 二、2023年1月5日，正方公司出具的工程造价咨询报告书载明：审定工程造价为2732298.11元；控制价编制时，长途专用塑料管道[铺设塑料管管道5孔De110（5×1）]单价高于市场价，中标单位投标时的投标单价同样高于市场价格。具体情况已向建设单位汇报，考虑到该项目为公开投标，合同形式为固定单价合同，且现场实际完成工程量未超出中标工程量清单工程量，本次审核中标单价暂不予调整。附件工程结算初审审定单载明合同价为2605343.9元，送审价为3090441.74元，审定价为2732298.11元，核减额为358143.63元，金某公司、宏某公司、正方公司分别在审定单上加盖了公章，相关经办人予以签字。金某公司盖章日期为2023年1月6日。 东安路77-143号楼基础配套改造工程于2021年8月16日开工，于2021年10月15日竣工验收合格。 三、金某公司于2022年1月28日支付工程款1160000元，于2023年1月16日支付工程款403200元，合计1563200元。 2023年11月19日，金某公司向江苏瀛阔律师事务所发出《关于“江苏瀛阔律师事务所律师函”核查的情况报告》，载明：1.该项目共付款两次，2022年1月付款110万元，2023年1月付款40.32万元，合计156.32万元；2.该项目于2021年10月15日完成竣工，根据合同付款节点“工程竣工验收合格后付至合同价的60%”，我公司已于2023年1月完成该阶段的工程款拨付；3.该项目未终审无法付款。根据本次提供的材料，该项目只完成了工程结算初审，依据合同“工程结算审定后付至审定价的97%”，目前该项目未终审，不满足付款条件，不存在逾期支付工程款的情况。 四、2024年4月18日，南京正某有限公司和泰州公某管理有限公司共同出具情况说明一份，内容为：1.工程量清单项目特征和图纸设计不相同，图纸设计的铺设方式为两排，上排2根，下排3根，而招标工程量清单及招标控制价描述的清单项目特征是铺设塑料管道5孔De110(5×1),这种表达表示铺设方式是5根1排，两者描述项目特征不同。2.招标控制价综合单价出现计算错误,计价表的工程量误乘26.4，造成综合单价变成了原来的26.4倍，正确的综合单价应为77.92元/米，而招标控制价的综合单价为2057.22元，此项错误导致合同价款增加350476.69元。该项目于2022年进行结算初审时，南京正某有限公司派人配合建设单位与跟踪审计进行现场勘验，确认5孔塑料通信管道的实际铺设方式是两排，上排2根，下排3根，与施工图一致，而与招标控制价中该项清单的项目特征并不相同，根据建设工程量清单计价规范（GB50500-2013）9.4.1条款的规定，承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸（含设计变更）与招投标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征，按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款（9.3节及9.4节相关条款附后）。综上，本项目的实际施工方法及设计图纸与招标工程量清单项目不符，应适用于建设工程工程量清单计价规范9.4.1及9.3.1第三款的规定，重新确定相应工程量清单项目的综合单价并调整合同价款。原招标控制价基础上应核减477293.6元，合同价款核减350476.69元。 经金某公司等单位委托，建某有限责任公司为新桥路新建、罗塘路白改黑、东安路楼基改等工程结算及竣工结（决）算报告进行审核。建某有限责任公司于2024年5月13日出具情况说明一份，载明：“我单位受泰州市姜堰区政府投资工程审计审核中心委托，对东安路77-143号楼基础配套改造工程进行结算复审。我单位在审计过程中发现单位工程（通信、路灯、监控工程）中，清单17长途专用塑料管道，定额工程量是清单工程量的26.4倍，属于重大误差。建设单位与施工单位对此问题未达成一致，我单位未出具最终成果报告。该误差如果不予核减，最终复审价为2711929.69元，如果予以核减，最终复审价为2370892.39元。” 2024年5月16日，正方公司出具情况说明一份，内容为：“东安路77-143号楼基础配套改造工程，编标单位在编制招投控制价时将长途专用塑料管道清单的定额子目的数量编制错误，与清单工程量不一致，从而导致清单综合单价2057.22元/m错误，施工单位投标综合单价1510.84元/m。根据清单编制原则，招投控制价中该清单的综合单价应为77.92元/m。由于该项目为公开招标，合同为固定单价合同，在项目审计过程中，我司建议扣减调整，建设单位经咨询相关专业人士后要求我司按施工合同约定的固定单价执行。我司按建设单位要求执行，并在审核报告中予以明示”。 五、按照宏某公司的投标价1510.83元/m计算长途专用塑料管道[铺设塑料管道5孔De110(5×1)]，分部分项为298541.98元，措施费为17733.39元，规费为8918.97元，税金为29267.49元，合计为354461.83元。 按照清单编制原则综合单价77.92元/m计算长途专用塑料管道[铺设塑料管道5孔De110(5×1)]，分部分项为18040.17元，措施费为1071.59元，规费为538.95元，税金为1768.56元，合计为15728.17元。 另查明：太平路1-4号楼基础配套改造工程中，长途专用塑料管道单价同样发生重大误差，正方公司出具的江苏正方（2023）JY-10号工程造价结算初审审核报告中对该项目的工程款予以了据实结算，对相应数额予以了扣减。 一审法院认定以上事实有宏某公司、金某公司签订的《建设工程施工合同》、工程结算初审审定单、律师函、《关于“江苏瀛阔律师事务所函”核查的情况报告》《复函》、单位工程竣工验收证明书、东安路77-143号楼基础改造工程招标控制价、东安路77-143号楼基础配套改造工程编标情况说明、建某有限责任公司出具的《情况说明》、泰州市姜堰区中介机构备选库摇号结果通知单、正方公司出具的江苏正方（2023）JY-002号关于东安路77-143号楼基础配套改造工程结算初审审核报告、《情况说明》等证据予以证实。 一审法院认为本案的争议焦点：一、涉案工程是否需要按审计部门作出的审计结论确定工程款？二、工程款如何确定？三、宏某公司主张的违约金能否得到支持？如果支持，违约金数额为多少？ 关于争议焦点一，涉案工程是否需要按审计部门作出的审计结论确定工程款？一审法院认为，宏某公司、金某公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应当依约履行。审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。宏某公司、金某公司约定“工程结算审定后付至审定价的97%”，合同中未约定将审计机构的审计结论作为计算涉案工程款的依据。金某公司辩称合同第14.1条“要按照审计局、住建局造价处规定及发包人要求”，表明需要经过审计机关的审计确定最终工程款，该条款“竣工结算单应包含的内容按姜堰审计局、住建局造价处规定及发包人要求”，该条仅约定承包人提供的竣工结算资料需要按照姜堰审计局、住建局的要求，未具体明确约定案涉工程款需按审计局作出的审计结论确定。因此，金某公司辩称应当按照审计局的审计结果确定结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。 关于争议焦点二，工程款如何确定？一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。金某公司发出的东安路77-143号楼基础配套改造工程招投标控制价中项目名称长途专用塑料管道、项目特征描述铺设塑料管管道5孔（5×1）综合单价为2057.22元，而铺设塑料通信管道2孔De110（2×1）综合单价为28.72元，铺设塑料通信管道3孔De110（3×1）综合单价为34.12元，铺设塑料管管道4孔De110（2×2）综合单价为60.57元，铺设塑料管管道6孔De110（2×3）综合单价为89.81元，铺设塑料管管道5孔（5×1）综合单价2057.22元明显远远高于其他类似工程项目的综合单价。宏某公司投标文件系在金某公司招标控制价的基础上乘以相应的系数，长途专用塑料管道、项目特征描述铺设塑料管管道5孔（5×1）投标综合单价为1510.84元，而铺设塑料通信管道2孔De110（2×1）投标综合单价为21.1元，铺设塑料通信管道3孔De110（3×1）投标综合单价为25.05元，铺设塑料管管道4孔De110（2×2）投标综合单价为44.48元，铺设塑料管管道6孔De110（2×3）投标综合单价为65.96元，铺设塑料管管道5孔（5×1）投标综合单价1510.84元明显远远高于其他类似工程项目的综合单价。正方公司向一审法院出具的情况说明载明长途专用塑料管道、项目特征描述铺设塑料管管道5孔（5×1）综合单价根据清单编制原则应为77.92元，宏某公司关于铺设塑料管管道5孔（5×1）的投标价格远远高于根据清单编制原则确定的价格，且与市场价格相差悬殊，不宜作为认定案涉工程款的计付依据，本院据实予以调整。按照宏某公司的投标价1510.84元计算长途专用塑料管道合计为354461.83元，按照清单编制原则综合单价77.92元/m计算长途专用塑料管道合计为15728.17元，应扣减的数额为338733.65元（354461.83元-15728.17元），本案工程款确定为2393564.46元。 关于争议焦点三，宏某公司主张的违约金能否得到支持？如果支持，违约金数额为多少？本院认为，宏某公司、金某公司签订的《建设工程施工合同》约定于合同签订、施工单位进场后付合同价的10%作为预付款，于工程竣工验收合格后支付合同价的60%，金某公司未按合同约定期限支付工程款，应当按照合同约定支付违约金。正方公司于2023年1月6日出具工程结算初审审定单后，金某公司虽然对长途专用塑料管道综合单价存在争议，但是对其他无争议款项应当按约支付，但金某公司未依约支付，故应按照合同约定支付违约金。合同约定工程结算审定后付至审定价的97%，故应按1161757.5元[（2732298.11元-338733.65元）×97%-1160000元]自2023年1月6日起参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算逾期利息。逾期支付超过56天的，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率两倍支付违约金，即自2023年3月14日起计算违约金。合同约定质保期为2年，质保期限已满，剩余3%的工程款也应该予以返还，即按830364元（2732298.11元-338733.65元-1160000元-403200元）自质保期满之日即2023年10月15日之日起计算违约金（具体详见一审判决书附表1）。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决：一、泰州市金某有限公司于本判决生效后十日内支付泰州市宏某有限公司工程款830364元及违约金（截至2024年1月9日为84881.87元，自2024年1月10日起以工程款830364元为基数按照年利率6.9%计算至实际给付之日止）；二、驳回泰州市宏某有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16282元，由泰州市宏某有限公司负担4595元，由泰州市金某有限公司负担11687元（泰州市宏某有限公司已预交，一审法院不再退还，泰州市金某有限公司于本判决生效后支付宏某公司）。 二审中，金某公司提交证据有，1：2022年11月22日竣工结算审计的请示，证明2022年由第三人某住建局牵头实施的相关工程已经有部分具备了工程竣工审计结算不付工程款情况，第三人向区政府请示申请对已竣工工程进行审计结算，案涉工程也在附表中，但是因为宏某公司与工程的牵头人某住建局之间就复审未能达成一致意见，最终未能形成复审报告。证据2：2024年8月26日专家评审意见函，是某住建局关于案涉工程的争议项是否需要扣减向相关专家进行咨询，专家出具意见认为如果不扣除，将造成国有资金流失，承包人则获得不应当有的利益。证据3：复审单位2024年8月27日出具的情况说明，证明案涉工程在审计过程中发现单位工程中清单涉及长途专用塑料管道是清单工程量26.4倍，导致综合单价为实际的26.4倍，属于重大误差。其认为应当对该重大误差予以核减，核减后最终复审价为2370892.39元，同时证明了因宏某市政公司不同意扣除，不同意在终审审定报告中签字盖章，故复审单位无法出具最终审定单及审计报告。 宏某公司质证认为：对证据1，请示的真实性无异议，但其他工程的结算过程与本案没有任何关系。而且该请示是其在行政审计过程中的请示性文件，与双方已结算了的民事法律行为无关，行政审计不应干预双方的民事法律行为。对证据2，第一，该函的三性均不予认可。因该函所谓的首席评审专家和评审专家，未附有相应的资格证书。第二，根据函的内容，在专家评审意见第4页，承包人陈述一项因此争议为单方委托，承包人未提供陈述和证据资料。江苏省工程造价管理协会在宏某公司未提供任何证据资料的情况下，仅凭姜堰区住建局提供的资料作出初审报告无效的结论，显然是不合理的。第三，在专家意见第5页显示，中标人在投标报价时并未认真核算报价，仅依据招标控制价基础上下浮，该陈述直接将案涉争议的责任推给了宏某公司。根据江苏省招投标第15条招投标条例规定，招标人采用公开方式招投标的，应当发布招标公告，招标人对公告内容的真实性、准确性负责在使用工程量清单计价的工程项目中，招标人或招标人委托具备相应资质的造价咨询人编制招标工程量清单，投标人根据招标工程量清单填报价格，这意味着招标人也就是金东城投在编制招标工程量清单时，应当对单价进行仔细核对，确保准确无误。故宏某公司认为导致案涉争议的责任方恰恰在于金东城投公司。第四，专家意见中认为双方是属于基于重大误解实施的法律行为，行为人有权请求撤销。根据总则编司法解释第19条的规定，行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，才是民法典所规定的一个重大误解的情形。本案并不属于重大误解情形。其次根据民法典第152条的规定，当事人自知道应当知道撤销事由之日起1年内，重大误解的，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权的撤销权消灭。故即使形成重大误解，那么除斥期间已过，不可以再提出撤销。第五，江苏省工程造价管理协会应当出具的是造价专业方面的意见，而不是对法律适用提出意见，法律适用应当是由人民法院进行案件审理后进行使用，其作为民间组织在没有全面了解本案案件事实的情况下，直接对本案法律关系作出了定性明显不当。第六，专家意见中第9页认为案涉工程造成了国有资产的流失，宏某公司认为并未造成国有资产的流失，宏某公司的投标价格为2605343.94元，远低于招标人对于工程造价的期望值为招标控制价乘以87%，考虑国有资产是否流失时，应当是考虑整个工程，而不能单看分部分项工程。对证据三，真实性无异议，对证明目的有异议。该情况说明载明是受姜堰区政府投资工程审计审核中心的委托，是在行政审计过程中出具的说明，而行政审计结果不能作为结算的依据。若在行政审计过程中，认为案涉工程价款有争议，其相关主管部门应当在其内部进行调查追责处理。此外一审中，建银公司提交了同样的一份情况说明，但是内容有所不同。而在二审中重复出具的情况说明中，又载明争议价格应当予以核减。同一家单位前后出具的情况说明意思表示不一致，很显然是受姜堰区住建局指示所为，我方认为不应当采纳。 某住建局质证认为：对证据1和2的意见同金某公司，对证据3强调一点，该份情况说明尾部明确表明，核减后最终的复审价为2370892.39元，但因施工单位宏某公司不同意对该项予以扣除，不同意在审定报告上签字盖章，因此终审单位才无法出具最终的审定单以及审计报告，也就是说终审无法继续下去的主要原因在于宏某公司，城投不应当承担违约责任。 对于金某公司提交的证据的真实性予以确认，至于关联性、以及能否达到证据证明目的，将结合其他案件事实综合予以认定。 二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院对一审认定的事实予以确认。 二审争议焦点是涉案工程以何种形式确定工程款？宏某公司主张的违约金是否合法有据？ 本院认为，关于争议焦点一，宏某公司、金某公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应当依约履行。合同第四款明确约定了签约合同价款为2605343.94元，同时表明合同价格形式为单价合同；第六条合同文件构成说明，本协议与下列文件一起构成合同文件（1）中标通知书；（2）投标函及其附件；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该合同文件作出的补充和修改，属于同一类内容的文件应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。合同还约定，出现工程量清单错误时，调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围按实调整。上述约定结合本案施工的实际，可以确定本案为固定单价建设工程施工合同，而固定单价的来源系金某公司与宏某公司的招投标文件。可以印证的是2023年1月5日《工程结算初审审定单》系对工程量的审定，其审定价格的来源系工程量乘以宏某公司的投标单价，对此，金某公司、宏某公司均签章予以确认。上诉人宏某公司认为其签章仅是确认合同总价，与其投标初旨及方式不符，案涉合同并非固定总价合同。上诉人金某公司认为以政府文件为合同履行依据的理由，以审计机构的审计结论作为计算涉案工程款的依据与双方约定不符，审计价格与审核工程量不能等同。本院对此双方确认的《工程结算初审审定单》工程量予以确认，并以此作为双方工程款结算的依据。 以正方公司《工程结算初审审定单》为基础，该公司出具的工程造价咨询报告书载明：审定工程造价为2732298.11元；控制价编制时，长途专用塑料管道[铺设塑料管管道5孔De110（5×1）]单价高于市场价，中标单位投标时的投标单价同样高于市场价格。 二审中，金某公司提交的证据2、3，同样就东安路77-143号楼基础配套改造工程铺设塑料管5孔管道的单价应如何确定进行的详细说明。一审采信正方公司出具的情况说明所载明长途专用塑料管道、项目特征描述铺设塑料管管道5孔（5×1）综合单价根据清单编制原则应为77.92元，确定5孔管道的单价，综合各种管道金某公司的招标价、以及宏某公司的投标价、及市场价成份。至于《专家评审意见函》提及“长途专用塑料管道”“致使清单综合单价出现重大偏差”，表明单价误差责任不在宏某公司。而宏某公司对铺设5孔管道所使用的材料，并未区别于铺设塑料通信管道2、3、4、6孔，故宏某公司关于铺设塑料管管道5孔（5×1）投标综合单价1510.84元，明显畸高，与事实不符。一审法院据实予以调整符合法律规定。本院对一审核定案涉工程款2393564.46元予以确认。 关于争议焦点二，宏某公司主张违约金是否成立。对工程款的支付双方理当依照合同的约定履行。金某公司主张审定延迟责任在宏某公司，而在正方公司于2023年1月6日出具工程结算初审审定单后，金某公司对5孔塑料管管道的单价存在争议，但并非其他无争议工程款延付的理由，对其他款项仍应当按约支付。金某公司未依约支付到期工程款，应按照合同约定支付违约金。一审法院对应付工程款及违约金列表计算，经核无异，本院予以确认。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决正确，依法应予维持。上诉人金某公司、宏某公司所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16282元，由上诉人泰州市宏某有限公司负担6381元（已交），上诉人泰州市金某有限公司负担9901元（已交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月八日 书记员***