深圳市联腾科技有限公司、枣庄市力信景观装饰有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁04民终1511号

上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳市联腾科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道百旺新峰路21号728创意办公社区F1栋3楼西。

法定代表人：莫业文，总经理。

委托诉讼代理人：田野，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张宪忠，上海市锦天城(深圳)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：枣庄市力信景观装饰有限公司，住所地山东省枣庄市高新区兴城街道办事处宁波路4号。

法定代表人：刘易鑫，董事长。

委托诉讼代理人：董飞，山东龙头律师事务所律师。

上诉人深圳市联腾科技有限公司（以下简称联腾公司）因与被上诉人枣庄市力信景观装饰有限公司（以下简称力信公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联腾公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回力信公司的全部诉讼请求；2.依法撤销原审判决第四项，改判支持联腾公司的全部反诉请求；3.依法判令力信公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院遗漏对联腾公司反诉请求对应的事实调查与审理，驳回联腾公司全部反诉请求的理由不能成立。2017年7月5日，联腾公司与力信公司签订了《执行案件和解协议书》(以下简称《和解协议》)，该《和解协议》系联腾公司在强制执行过程中，与力信公司协商一致达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，联腾公司与力信公司均应当依照《和解协议》全面履行各自义务。因此，原审法院应当以《和解协议》为法律关系之基础性文件进行审理。根据《和解协议》第二条第1款“双方同意对两份《枣庄三托集团LED显示屏产品项目合同书》(室外P86.5及室内P6)遗留问题一并解决”，《和解协议》已明确将室内P6项目与室外P86.5项目合并处理，联腾公司依据《和解协议》这一法律关系提出反诉请求，要求力信公司继续履行《枣庄三托集团LED显示屏产品项目合同书》(以下简称《项目合同书》）(室外P86.5项目及室内P6项目)、支付室内P6项目与室外P86.5项目拖欠的货款及承担延期支付货款的违约责任，于法有据，于情合理。但原审法院在查明事实的过程中，仅对联腾公司与力信公司于2011年7月签订的《项目合同书》(项目名称为瀚景项目室外P86.5全彩屏，以下简称“室外P86.5项目”)进行审理，未对联腾公司与力信公司于2011年5月18日签订的《项目合同书》(项目名称为室内全彩显示屏，以下简称“室内P6项目”)履行情况进行调查与审理(力信公司对室内P6项目无任何异议，但其并未支付完毕室内P6项目项下的全部货款)。二、力信公司未恢复产品原状、未支付剩余货款的行为构成违约，应当自行承担不利后果。第一、关于力信公司未恢复产品原状的违约事实。根据《和解协议》第二款第2条“若遇到甲方自身原因及不可抗力原因影响，甲、乙双方再协商继续履行合同的完成时间”及第二款第3条“甲方保证在乙方开始对P86.5产品整改之前将恢复该产品原状”。可见，力信公司明确知晓并保证联腾公司对P86.5产品完成整改的前提系产品需要恢复原状，换言之，在P86.5产品未恢复原状的前提下，联腾公司难以继续整改以满足力信公司的要求。本案庭审中力信公司对产品未恢复原状的事实予以确认，原审法院业已确认“原告力信公司未按《和解协议》第二条约定恢复产品原状(将加挂的广告字清除等)，其行为构成违约”，且其遗漏的联腾公司递交的(2018)鲁枣庄鲁南证民字第1721号《公证书》，亦可证明力信公司擅自增加大字广告及力信公司未履行《和解协议》项下恢复产品原状的义务，即力信公司存在未恢复P86.5产品原状的违约事实。第二、关于力信公司未支付剩余货款的违约事实。根据《和解协议》第二条第1款，遗留问题包括力信公司欠付室内P6项目货款14万元及室外P86.5项目货款85.2万元。其中力信公司对室内P6项目未曾提出异议，室外P86.5项目也约于2019年初被枣庄市人民政府作为亮化工程统一亮化，联腾公司对室内P6项目与室外P86.5项目所实施的内容迄今为止均已被实际使用，力信公司应当为该等项目的使用支付对价。综上，力信公司并未履行《和解协议》，其拒不恢复产品原状、不支付剩余货款的行为构成违约，应当自行承担不利后果。三、原审法院认为联腾公司拒不履行合同义务，属于基本事实认定不清，且遗漏重要案件证据，力信公司依约解除合同的条件无法成就。原审法院依据力信公司向联腾公司发出的2018年6月8日“沟通函”及力信公司法务人员樊延2018年6月3日的微信记录，认为力信公司允许联腾公司采取对应措施(包括拆除广告字)以便尽快进场施工，力信公司未清除广告字的违约行为，不足以阻碍联腾公司履行合同义务，属于基本事实认定错误。第一、原审法院遗漏重要案件证据，即联腾公司于2018年6月8日之后向力信公司多次发送的工作联系函。力信公司向联腾公司发出2018年6月8日“沟通函”后，联腾公司并未置之不理，反而多次发函恳请力信公司尽快拆除瀚景名座户外LED显示屏上北面障碍物及恢复控制室、告知力信公司需进行整体施工，无法进行分面施工操作及联腾公司复工的具体程序等内容(详见联腾公司提交的日期为2018年6月19日的《工作联系函》(3)、日期为2018年8月25日的《工作联系函》、日期为2018年11月6日的《工作联系函》)。第二、事实上力信公司自《和解协议》之后，一直积极履行应尽的职责，具体如下：1.关于《和解协议》项下人民币(下同)63万违约金，力信公司已按约于2018年4月30日前履行完毕。2.关于继续履行《项目合同书》，联腾公司指派专人多次前往现场调研(详见联腾公司提交的2017年11月9日的《工程联系单》、2017年11月10日的《商务告知函》及山东枣庄差旅明细)，后制作了《枣庄瀚景名座户外P86.5全彩LED显示屏复工方案》，力信公司公司员工樊延于2017年11月18日签收，并备注“方案已阅，开工以开工通知书确认”。2018年5月18日，联腾公司向力信公司邮寄《工作联系函》，告知力信公司已做好复工准备，并温馨提示力信公司尽快撤除产品上的各种障碍物及恢复控制室内原配设备。2018年6月2日，联腾公司再次向力信公司邮寄《工作联系函(2)》，恳请力信公司尽快恢复原状及回函告知复工时间。此外，根据原审法院遗漏的证据，即联腾公司于2018年8月25日向山东省枣庄市薛城区人民法院执行庭邮寄的《关于履行被执行案件义务的情况汇报》，亦可见联腾公司积极履行《和解协议》项下己方义务，因力信公司拒不恢复产品原状，导致联腾公司迟迟不能进场施工的事实。综上，联腾公司自《和解协议》之后，一直积极履行己方义务，原审法院遗漏联腾公司提交的2018年6月8日之后的沟通函件，导致本案基本事实认定不清，力信公司依约解除合同的条件无法成就。综上所述，原审法院认定事实错误，严重侵害了联腾公司的合法权益。

被上诉人力信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.和解协议虽然约定对室外p86.5项目和室内p6项目遗留问题一并解决，但该约定的前提是联腾公司先履行协议内容，再处理后续事宜。2.虽然一审法院认定未按照约定将加挂的广告字清除，但我方认为，和解协议中约定的恢复原状指的是恢复至不影响其施工的状态，联腾公司也没有就该方面进行举证，同时通过双方沟通函和微信记录能够说明，我公司允许联腾公司采取相应措施，尽快进场，没有清除广告字行为，也完全不影响联腾公司履行合同义务。3.本案反诉的请求为支付拖欠货款及违约金，而本案中已经判决解除双方合同，且联腾公司公司存在违约，故驳回联腾公司反诉请求并无不妥。

力信公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《枣庄三托集团LED显示屏产品项目合同书》；2.判令联腾公司返还工程价款341万元及利息损失（以341万元为基数，自2013年2月8日起至实际给付之日止，按人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；3.由联腾公司承担本案诉讼费、保全费、担保保险费等费用。

联腾公司向一审法院提出反诉请求：1、判令力信公司继续履行《枣庄三托集团LED显示屏产品项目合同书》(室外p86.5项目及室内p6项目)；2、判令力信公司向联腾公司支付拖欠货款99.2万元；3、判令力信公司向联腾公司支付违约金225万元；4、判令力信公司承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年7月，原、被告双方签订《项目合同书》，合同约定：联腾公司根据力信公司提出的具体要求，负责瀚景室外P86.5全彩屏LED显示系统项目（含系统软件）的设计、制作、软件、指导安装、调试、培训、维护等工作，项目总费用420万元，根据项目进度分期付款，合同工期为被告收到第一期付款至安装调试完毕，计60个自然日。该项目安装调试正常后50日内，如显示屏稳定正常，联腾公司应书面通知原告进行验收，验收请求书发出后七日内原告无书面回复或无正当理由拒绝验收，视为显示屏系统验收合格。若因被告方原因，产品工程未能按预定工期交付，给原告造成损失，被告应向原告交付拖期违约金500元/日。除不可抗力外，任何一方违反合同约定，应向守约方支付不低于合同总金额15%的违约赔偿金。《户外P86.5全彩格栅屏技术参数》及价格清单等文本作为合同附件，与合同具有同等法律效力。合同履行过程中，联腾公司曾致函力信公司商榷项目施工中的具体事宜，函件中曾提出工程受气候条件、设计方案的变更等因素影响，请求延长工期，并表示项目已启动紧急预案进行抢工。对联腾公司延长工期的请求，力信公司未给予书面确认。力信公司以联腾公司既不施工，又不交付合格产品，严重违反合同约定为由，诉至一审法院请求判令被告继续履行合同交付合格产品并支付违约赔偿金63万元。一审法院经审理于2012年9月25日作出（2012）薛商初字第194号民事判决书，认定原、被告双方于2011年7月签订《项目合同书》合法有效，联腾公司未依照《项目合同书》履行合同义务，未向力信公司交付合格产品，应承担逾期交付产品违约金，判决联腾公司继续履行《项目合同书》，向原告支付违约赔偿金63万元。联腾公司不服该判决，上诉至枣庄市中级人民法院，枣庄市中级人民法院于2013年2月7日作出（2012）枣商终字第211号民事判决书，驳回上诉，维持原判。联腾公司未自动履行生效民事判决，一审法院于2013年11月26日向被告下达（2013）薛执字第396号通知书，要求被告于收到通知后20日内履行法院判决。联腾公司未按该通知履行义务，其于同月28日向一审法院“情况说明”：“我司事实上已经完成了该显示屏的安装工作，按照工程进度三托集团应支付我司工程款项85.2万元后，我司才能对工程进行下一步维修工作”。2017年7月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《和解协议》，约定：一、乙方于2018年4月30日前分批支付违约金63万元。二、关于继续履行《项目合同书》。1.双方同意对两份《项目合同书》（室外P86.5及室内P6）遗留问题一并解决。2.当本协议签订后，两个月内基于原合同条款结合检测结果与实际拿出一个双方认为可行的整改方案来解决继续履行合同问题；在方案确定后，乙方须于两个月内进场施工，继续履行合同定于2017年12月3日前完成，若遇有甲方自身原因及不可抗力原因影响，甲乙双方再协商继续履行合同的完成时间。3.甲方保证在乙方开始对P86.5产品整改之前将恢复该产品原状。三、若乙方未履行本协议约定，视被告已无能力继续履行合同，原告有权将通过法律途径解除合同，并主张合同权利等内容。该协议签订后，联腾公司陆续支付违约金合计63万元。2017年11月，被告制作了《枣庄瀚景名座户外P86.5全彩LED显示屏复工方案》，并交付给原告。被告于2018年5月、6月及11月制作“工作联系函”均要求原告恢复P86.5产品原状及恢复控制室内原配设备，以便被告进场施工。原告于同年6月8日制作的“沟通函”称，“关于贵司提出的我司现场产品原状的恢复要求，我司从未对贵司的产品进行任何的改装或拆除，贵司在撤离后未能给我司办理任何交接，仍保留贵司撤离后的现状……”。我司因此所采取的部分补救措施，以降低我司的实际损失，和恢复《项目合同书》中的合同义务并无关联。为了配合贵司的施工，贵司可从西侧屏幕着手施工……，望贵司严格按照协议的要求尽快进场履行，于收到本函日起30日完成作业并验收合格，否则，贵司应退还我司全部款项同时赔偿给我司造成的损失”。原告法务人员樊延在2018年6月3日微信中回复被告人员“田总”：“……联腾可以进场拆除(广告大字)及时履行义务”。在被告停工期间，原告在案涉工程上端加装了“瀚景+LOGO+CBD，枣庄财富中心”大型广告字。《和解协议》签订后，联腾公司一直未进场施工。大约2019年初，案涉工程被枣庄市人民政府作为亮化工程统一亮化。双方签订的《项目合同书》所涉合同价款420万元，原告已支付价款合计341万元。

一审法院认为，联腾公司被一审法院强制执行过程中，与力信公司签订《和解协议》是双方当事人的真实意思表示，成立并生效，双方均应依约全面履行自己的义务。力信公司依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定向一审法院提起诉讼，符合法律规定，不违反“一事不再理”的民事诉讼原则。

力信公司未按《和解协议》第二条约定恢复产品原状（将加挂的广告字清除等），其行为构成违约。但从原告向被告发出的2018年6月8日“沟通函”及原告法务人员樊延2018年6月3日的微信记录能够说明，原告允许被告采取对应措施（包括拆除广告字）以便尽快进场施工。原告未清除广告字的行为，不足以阻碍被告履行合同义务。当事人履行合同，应当遵循诚实信用原则。根据2011年7月签订《项目合同书》，被告应于60日内安装制作瀚景名座P86.5LED显示屏，但该纠纷历经法院判决、强制执行、签订《和解协议》长达数年之久，联腾公司一直未完全履行合同义务，违反了诚实守信的合同履行原则。案涉工程为室外P86.5显示屏项目，该显示屏作为统一整体显示其效果。因被告未完成工程，则案涉工程的效果不能显现，致使原告的合同目的不能实现。综上，一审法院认定被告拒不履行合同义务，构成违约，原告有权依据《和解协议》第三条规定，请求解除《项目合同书》。该《项目合同书》于一审法院向被告送达民事起诉状副本时（2019年6月3日）解除。至于案涉工程被枣庄市政府统一亮化，不影响被告违约行为的认定。

《项目合同书》解除后，原告已支付工程款341万元，被告应予以偿还。原告主张的利息损失，符合有关法律规定，一审法院予以支持。但因根据中国人民银行的管理规定，自2019年8月20日起不再公布贷款基准利率，依法应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息以341万元为基数，自2013年2月8日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时，联腾公司有权将其投资案涉项目的材料拆除、取回。

《和解协议》虽约定室外P86.5项目与室内P6项目遗留问题一并解决，但二者系两个独立项目，被告以原告所欠P6项目合同价款为由抗辩其不履行P86.5项目，同时履行抗辩权不能成立，对该抗辩，一审法院不予采纳。

原告要求被告负担案件受理费、申请费，符合法律规定，一审法院予以支持；要求被告负担诉讼保全责任保险费用，无法律依据，一审法院不予支持。

关于反诉联腾公司提起的反诉是否违反一事不再理的问题。联腾公司在力信公司提起本案诉讼阶段，向一审法院提起反诉。其诉讼请求是继续履行合同及支付拖欠款项99.2万元并支付违约金225万元。而在一审法院审理的（2012）薛商初字第194号民事案件中，力信公司的诉讼请求是继续履行双方签订的关于P86.6《项目合同书》、支付延期违约赔偿金63万元，除了继续履行合同的诉讼请求一致外，对于联腾公司主张的其他诉讼请求，即支付拖欠款99.2万元及主张力信公司支付违约金225万元的诉讼请求，在（2012）薛商初字第194号民事案件中并未涉及，因而该部分诉讼请求没有违反一事不再理原则。但因本诉确认涉案《项目合同书》已经依法于一审法院向被告送达民事起诉状副本时（2019年6月3日）解除，且联腾公司违约，故联腾公司的反诉请求依法应予驳回。

综上，联腾公司违约，应承担违约责任；联腾公司的反诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）枣庄市力信景观装饰有限公司与被告（反诉原告）深圳市联腾科技有限公司于2011年7月签订的《枣庄三托集团LED显示屏产品项目合同书》自2019年6月3日起解除；二、被告（反诉原告）深圳联腾科技有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）枣庄市力信景观装饰有限公司价款341万元及利息损失（以341万元为基数，自2013年2月8日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）枣庄市力信景观装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）深圳联腾科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,080元、申请费5,000元，及反诉费32,736元，均由被告（反诉原告）深圳联腾科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实的予以确认。

本院认为，联腾公司依据其与力信公司签订的《和解协议》提出反诉，要求被上诉人力信公司继续履行《项目合同书》(室外P86.5项目及室内P6项目)、支付P6项目与室外P86.5项目拖欠的货款及承担延期支付货款的违约责任，而本诉部分系力信公司请求《项目合同书》(室外P86.5项目)及联腾公司承担违约责任。基于室外P86.5项目的反诉部分与本诉系基于同一法律关系，本案应一并处理。原审法院在审理本案过程中，审查双方了提交的证据，对案件事实和双方的合同责任进行了认定。基于室内P6项目的反诉部分因与本诉不是基于同一法律关系，该部分反诉不能成立，对该部分请求，联腾公司可以依法另行主张。因《项目合同书》(室外P86.5项目)已经依法于原审法院向联腾公司送达民事起诉状副本时（2019年6月3日）解除，原审法院驳回联腾公司的反诉请求并无不当。故联腾公司关于原审法院遗漏对其全部反诉请求对应事实的调查与审理的上诉理不能成立。

力信公司虽然存在没有清除广告字等未恢复产品原状的行为，但不足以阻碍联腾公司履行合同义务，且力信公司已允许联腾公司采取相应措施，尽快进场。力信公司未支付剩余货款的违约行为，亦不是联腾公司履行整改义务的抗辩理由。故联腾公司关于力信公司未恢复产品原状、未支付剩余货款的行为构成违约应当自行承担不利后果的上诉理由不能成立。

联腾公司关于原审法院认定其拒不履行合同义务、属于基本事实认定不清、且遗漏重要案件证据的主张。针对室外P86.5项目的履行问题，已经双方合同约定且经人民法院判决和执行程序确认，历经数年联腾公司仍未积极履行整改义务。故对该项上诉请求不予支持。

综上所述，联腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34,080元，由上诉人深圳市联腾科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖建新

审判员　　孙　梦

审判员　　朱海燕

二〇二一年七月二十日

书记员　　高文娜