某某与苏州某某金建筑科技有限公司、苏州某某金铝业股份有限公司（现更名为中亿丰某某金铝业股份有限公司）劳动争议二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终1108号 上诉人(原审原告)：***，男，1979年12月3日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。 委托诉讼代理人：***，江苏法***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州***金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：苏州***金铝业股份有限公司（现更名为中亿丰***金铝业股份有限公司），住所，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇**工业园太东路**div> 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人苏州***金建筑科技有限公司（以下简称建筑科技公司）、苏州***金铝业股份有限公司（以下简称铝业股份公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初5769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.依法改判被上诉1向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金509107.14元，被上诉人2承担连带责任；2.本案全部诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一审法院认定：2020年2月被上诉人向上诉人支付的54101.14元收入不应当算入上诉人离职前12个月的收入，上诉人不认可该认定，原因为：一、该笔收入发放时间为2020年2月21日，处在上诉人解除劳动合同前12个月期间，是属于解除劳动合同前12个月的收入；二、虽然被上诉人转账时标注了补发***2018年销售；但庭审中被告声称，该笔收入是由于在2019年年底时公司销售制度发生变更，结合2018年***的销售完成情况，向***发放的收入，因此该笔收入确定发放的时间是2019年年底，而非2018年，当然应当按照发放时间确定其收入时间，应当记入解除劳动合同前12个月的收入。另外，2018年年底时，***尚无领取该笔收入的资格，倘若2019年年底(该笔收入未支付时)***离职，那么该笔收入自然不能算作解除劳动合司前12个月收入：2020年5月，***离职，若该笔收入也不计入解除劳动合同前12个月收入，那么，该笔54101.14元收入避开了《劳动合同法》规定的解除劳动合同前12个月的收入，照此逻辑，用人单位只要将奖金延迟12个月发放，就可以完美避开《劳动合同法》解除劳动合同前12个月收入的计算，想必非立法者本意。另，2020年3月27日补发2020年1月的工资1200元未计入。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告建筑科技公司向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金524440元，被告铝业股份公司承担连带责任；2、判令被告建筑科技公司向原告支付加班费561189元，被告铝业股份公司承担连带责任。 一审法院认定事实：被告建筑科技公司系由被告铝业股份公司于2018年12月21日设立的一人有限责任公司。 原告***自2002年12月17日进入被告铝业股份公司工作，双方前后签订了多份书面劳动合同。2019年2月1日，原告的劳动关系从被告铝业股份公司转入被告建筑科技公司，与被告建筑科技公司签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2019年2月1日至9999年12月31日，即无固定期限的劳动合同。合同约定原告从事业务类工作（具体从事销售工作），实行不定时工作制。该合同中特别约定“入职苏州***金铝业股份有限公司的工龄和入职苏州***金建筑科技有限公司的工龄合并计算”。《劳动合同书》还对其他事项进行了约定。 2020年4月29日，被告建筑科技公司向原告发送《劳动关系解除通知书》一份，称2020年4月1日至13日期间，原告拒不参加公司在工作时间、工作场合组织的产品知识培训，且多次伙同他人直接冲入公司总办、人事部办公室，言辞激烈、大声喧闹，严重妨碍公司高管及周边同事正常工作的开展。2020年4月14日，公司以书面方式对原告的问题再次进行了解答，同时，还特意安排时间准备与原告面洽并事先以书面方式告知本人。然而，原告一再无视公司善意，在4月16日一如既往拒不参加公司安排的产品知识培训、且再次伙同他人闯到公司总办扰乱正常工作秩序。公司于2020年4月16日对原告作出记“行政大过”一次的宽大处罚决定。2020年4月28日，在公司安排原告待岗期间，你伙同其他人员聚集在公司大门前拉横幅、喧闹，引发公司员工围观，扰乱公司正常工作秩序。公司于2020年4月28日再次对原告作出记“行政大过”一次的宽大处理。现根据《员工手册》第62条第11款、第17款、第30款，公司决定：自2020年4月29日起与原告解除劳动关系。 后原告***后就加班工资、赔偿金等事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理过程超过劳动争议案件的审理时限，该委于2020年8月31日作出终结案件审理的决定。***遂向一审法院起诉。 以上事实，由企业信息、《劳动合同书》、《劳动关系解除通知书》、仲裁决定书及当事人陈述为证，一审法院对此予以认定。 一审法院认为：争议焦点一、被告建筑科技公司是否系违法解除劳动合同。 被告建筑科技公司为证明其系合法解除与原告的劳动关系，提供如下证据：1、被告铝业股份公司的《员工手册》复印件3页、《员工手册》通过职工代表大会的会议签到表、职工代表大会议程，领用登记表，其中序号8是原告的签字，因被告铝业股份公司系集团母公司，故作为子公司的被告建筑科技公司也使用被告铝业股份公司的《员工手册》，以此证明公司《员工手册》依法制定，原告参加了培训，知悉公司《员工手册》的内容并同意遵守。2、解除劳动合同申请表（公司），证明与原告解除劳动合同前征询了工会的意见。3、劳动关系解除通知书、违纪通知书，证明原告因多次违纪行为，公司按照公司员工手册规定与其解除劳动合同。4、照片2张，证明原告违纪的事实，在厂区私拉横幅，影响员工秩序，造成了恶劣的影响。 经质证，原告认为，对证据1，领用登记表中的签名不是原告本人所签，2017版《员工手册》没有收到过，以前版本的《员工手册》是看到过，但证明目的不予认可，合法性不予认可，被告公司有一千三四百人，但是职工代表大会仅到场五六十人，职工代表形成程序违法，没有选举过程。且据了解，该会议签到有很多均不是本人签字，比如於新海的签字就是由他人代签。对《员工手册》关联性不认可，该《员工手册》是被告铝业股份公司的《员工手册》，并非发出解除通知的被告建筑科技公司的《员工手册》，被告建筑科技公司以被告铝业股份公司的《员工手册》解除与员工的劳动关系是违法的。对证据2不予认可，该解除申请表系事后补做，是在原告被解除劳动关系后，被告才找的罗姓工会主席签字，对其合法性不认可。对证据3真实性无异议，但原告并未违反被告建筑科技公司的规定，且被告建筑科技公司没有合法的《员工手册》，对其证明目的也不予认可。对劳动关系解除通知书中提及的2020年4月原告拒不参加公司组织的产品知识培训，且多次伙同他人直接冲入公司总办、人事部办公室，严重妨碍公司高管及周边同事正常工作的开展等内容。原告对此予以否认，原告认为其当时是正常参加培训的，其并没有和其他员工一起去过总办进行沟通，其是自己单独去找总办，为了沟通的事情是因为原来的部门取消，但是其手头还有一些正常销售工作的事情需要处理，其是去询问我到底属于哪个部门，有事情向哪个领导汇报，并没有去扰乱公司秩序。对证据4，原告认为当天其正常去上班，被公司保安拦下不让进厂，也有其他的同事有这样的情况，突然说让原告待岗，但是待岗的原因及待岗期间的待遇都没谈过，为此当时还报了警，警察让双方自己协商处理，但是被告公司一直没有答复，所以其认为被告侵犯了其劳动的权利，所以其要求上班。 庭审中，两被告明确，对于《劳动关系解除通知书》中所提及的2020年4月原告拒不参加公司组织的产品知识培训，且多次伙同他人直接冲入公司总办、人事部办公室，严重妨碍公司高管及周边同事正常工作的开展等内容，没有相应的证据予以提供。另关于待岗原因，被告认为当时公司整个的框架和业务中心都发生变化，业务的片区需要作调整，暂时通知相关人员待岗，待公司片区调整完毕以后再复岗。待岗前曾与原告进行协商，原告没有表示同意，也没有表示反对。但被告明确待岗期间的工资没有发放。 对此原告予以否认，认为被告并未与其进行过协商，其当日去公司上班，被保安拦下来才知道被待岗，后来发现在前一日晚上被告发过一条通知待岗的短信，但是并未就待岗以及待岗期间的待遇进行过协商。 一审法院认为，庭审中，两被告明确对《劳动关系解除通知书》中提及的2020年4月原告拒不参加公司组织的产品知识培训，且多次伙同他人直接冲入公司总办、人事部办公室，严重妨碍公司高管及周边同事正常工作的开展等事实，没有相应的证据予以提供，故被告建筑科技公司以上述理由给予原告记行政大过的处分，并以《员工手册》的规定解除与原告的劳动关系没有事实依据。此外，被告建筑科技公司以原告聚集拉横幅，扰乱公司正常工作秩序为由给予原告记行政大过，但原告拉横幅的原因系被告通知原告待岗，被告认为与原告进行了协商，但对此并未举证，且被告明确待岗期间也未发放工资。对此一审法院认为，用人单位不得未经协商随意安排劳动者待岗，以此降低劳动者的待遇，故原告针对被告突然通知的待岗，并不让原告进入公司而在厂外打出“我们拒绝待岗！我们要上班！”的横幅系维护自身劳动权益的无奈之举，被告以此为由给予原告记行政大过的处分并解除与原告的劳动关系不符合法律规定。综上，被告建筑科技公司解除与原告的劳动关系一审法院认定系违法解除，其应当向原告支付赔偿金。 原告自2002年12月17日进入被告铝业股份公司工作，后被告建筑科技公司于2020年4月29日违法解除与原告的劳动关系，因劳动合同中约定原告在两个公司的工龄合并计算，故原告的工作年限超过17年，不足17.5年。关于劳动关系解除前十二个月原告的月平均工资，原告认为根据工资发放短信，解除劳动关系前十二个月（2019年5月至2020年4月）的月平均工资为人民币13784元，另每月还有1200元的油补，合计14984元。被告认为解除劳动关系前十二个月（2019年4月至2020年3月）原告的月平均工资为人民币8787.23元。经一审法院核查，根据原告提供且被告认可的工资发放短信中的应发工资金额，2019年5月至2020年4月原告的月平均工资为8737.49元[（7700＋7700＋7700＋7850＋7700＋7700＋7700＋33255.2＋4800＋6000＋1616＋5128.73）÷12]。此外，原告还主张被告在2020年2月21日向其发放了54101.14元，应当也计算在上述月平均工资内。对此被告认为，该笔款项是原告2018年的销售业绩提成，在银行明细清单中进行了标记，因为2019年调整了提成和奖金的计算办法，年根据之前的计算办法原告是没有2018年的销售业绩提成的，后来根据新的计算办法，原告应当享受2018的销售业绩提成，所以公司特批在2020年的2月份支付这笔2018年的销售提成，所有被告认为不应该计算在上述月平均工资内。原告对该笔款项的性质和来由予以认可，但认为因是2020年2月发放的收入，故应计算在内。对此一审法院认为，该款的性质确系2018年度原告的销售业绩提成，银行流水也进行了标注，只是发放时间在2020年2月，该款并非双方解除劳动关系前十二个月原告的工资，不应当计算在月平均工资内。另原告还主张每季度发放的3600元油补，应计算在月平均工资内，被告对此表示反对。对此一审法院认为，该项金额每季度固定打卡发放3600元，即每月固定为1200元，该项单独列明为交通费报销，与实报实销的差旅费报销分列，其发放金额固定、发放方式固定等符合工资的特征，应计算入工资。综上，双方劳动关系解除前十二个月原告的月平均工资为9937.49元，故被告建筑科技公司应支付原告赔偿金人民币347812.15元（9937.49元/月×17.5×2倍）。 二、关于原告主张的加班费。 关于加班费，原告认为周六进行了加班，但被告并未发放加班费，故要求被告支付周六加班的加班费，对此原告提供如下证据：1、被告建筑科技公司OA系统出差记录截图打印件，证明原告出差的加班记录。2、工作时间调整通知，证明被告将工作时间调整至周一到周五每天工作时间为八小时，周六也要上班。3、统计表，系原告自行整理的每月加班天数和加班费计算方法。 经质证，被告认为，1、证据1仅为公司系统差旅报销流程截图，应以被告提供的原告签字认可的考勤表为准。2、工作时间调整通知第一条明确规定针对行政业务班次人员，而原告是销售业务班次人员，故不适用该通知。3、统计表系原告自行制作，真实性无法确认，关联性不予认可。另被告提供如下证据：1、公司其他员工加班申请审批单复印件，证明员工加班应履行加班申请审批手续，员工未经预先审批手续加班的不视为加班，公司不支付加班费，公司员工加班都应进行申请审批手续。2、考勤汇总表，根据原告签字的考勤汇总表，结合员工手册第16条有关加班的规定可以看出，原告无加班事实。 经质证，原告认为，1、对加班申请表真实性、关联性不认可，该申请表由被告为本次诉讼特意制作，原告在公司任职多年从未见过，且该申请表是其他人签字的，与本案无关联性。2、考勤汇总表很多签字不是原告本人所签，具体为2018年4、5、6、7、8、9、10、12月和2019年1、3、4、5月，其他月份是原告本人签字的。此外，原告认为该所谓考勤汇总表是公司走的一个流程，并没有实际的证明作用，考勤汇总表是在发工资之前要求员工必须签署的，如果不签字的话，差旅报销和工资发放都会被影响。另原告出差旅途的日程是由公司安排的，或者公司审批过的，也就是说，原告加班时间也是经过公司认可的，所以应当支付加班费。 一审法院认为，原告主张的加班费一审法院碍难支持，理由如下：1、原告提供的工作时间调整通知第一条有关调整的范围为行政业务班次，而原告属于销售业务人员，并非属于上述通知要求调整工作时间的人员范畴。2、原告提供的OA系统出差记录截图显示原告主张的周六加班均系出差期间，而原告本身的工作岗位系从事销售，销售岗位的特点决定了常年在外出差，出差期间无需进行打卡，故其工作时间较为自由，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理。3、被告提供的考勤汇总表上显示有原告的签名，原告确认部分月份的签名系原告本人所签，原告的签字表明原告对考勤记录表予以认可。另原告销售人员的特点决定了常年在外出差，在外期间部分月份的签字由同事代签符合一般之常理，原告亦未提供证据证明其对考勤记录未提出异议。一审法院综合上述理由，对原告主张加班费不予支持。 3、被告铝业股份公司是否应对被告建筑科技公司在本案中的付款义务承担连带责任。 根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告建筑科技公司系被告铝业股份公司设立的一人有限责任公司，被告铝业股份公司应提供证据证明被告建筑科技公司财产独立于其公司的财产，但现未提供证据，故被告铝业股份公司在本案中应对被告建筑科技公司的付款义务承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律、法规的规定，一审判决： 一、被告苏州***金建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***赔偿金人民币347812.15元，苏州***金铝业股份有限公司对此承担连带责任。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本案案件受理费减半收取为人民币5元，由被告苏州***金建筑科技有限公司、被告苏州***金铝业股份有限公司共同负担。 本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点是劳动关系解除前十二个月***的月平均工资。***提供的工资发放短信中显示应发工资金额，对于该短信被上诉人不持异议，故本院予以采信。经本院核算，2019年5月至2020年4月原告的月平均工资为8737.49元[（7700＋7700＋7700＋7850＋7700＋7700＋7700＋33255.2＋4800＋6000＋1616＋5128.73）÷12]。每季度发放的3600元交通补贴即每月固定为1200元，鉴于该项单独列为交通费报销，与实报实销的差旅费报销分列，故系两个独立的发放科目。因其每月发放金额固定、发放方式固定，故符合工资发放的特征，应计入工资。 ***上诉主张2020年2月21日向其发放的54101.14元，应当计算在上述月平均工资内。本院结合银行流水等证据分析认为，鉴于银行流水对该款性质进行了标注，该款的性质确系2018年度***的销售业绩提成，因该款系事后补发，故发放时间在2020年2月。且***就其主张亦未能提供有效证据予以佐证。故一审法院认定该款并非双方解除劳动关系前十二个月***的工资，不应当计算在月平均工资内，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二一年二月二十五日 书记员　　**