某某、汇张思建筑设计事务所（上海）股份有限公司广州分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终3082号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年3月24日出生，汉族，住广东省高州市。 被上诉人（原审被告）：汇张思建筑设计事务所（上海）股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***，职务：董事长。 被上诉人（原审被告）：汇张思建筑设计事务所（上海）股份有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人：***，职务：董事长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东国道律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人汇张思建筑设计事务所（上海）股份有限公司广州分公司（以下简称汇张思广州分公司）、汇张思建筑设计事务所（上海）股份有限公司（以下简称汇张思公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初23897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，于2023年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人汇张思广州分公司、汇张思公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：l.撤销原审判决；2.判决汇张思广州分公司、汇张思公司向***支付2020年4月13日至2021年12月31日止的加班费181110.30元。 事实和理由：一、***之所以没有办理加班报批手续，一是公司并没有报批手续的流程以及相关文件样式；二是非自愿加班，而是被安排加班。《员工手册》中“公司不主张员工加班”，却实际安排员工加班，甚至亦未曾安排过调休，只有员工提出调休。考勤记录上下班签到时间均不固定，因为在公司的全员工会议以及工作群上言明是弹性上下班时间，可是即使是迟到亦需要上够8个小时的工作时间。二、公司实际依据考勤情况作出处理，行政人员在微信上收过迟到的罚款，最近一次的扣款，是2022年5月13日发放2022年4月份的工资中，有因未见考勤的情况扣了工资。三、2022年***并没有收到2021年的年终奖，此年亦无签收到“年终奖签收信”，从而可以证明“年终奖“并不包括加班费。 汇张思广州分公司、汇张思公司答辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。根据汇张思广州分公司的员工手册载明的加班及考勤制度，加班需要办理报批手续后才确认加班事实，***虽然经常在下班后签退但无进行加班报批手续，故不应被认为是加班。另外，***的考勤记录上下班签到签退的时间不固定，并未严格执行9:00-18:30的打卡规定，上下班时间存在很大弹性，在***迟到多天未考勤的情况下，公司并未依据考勤情况对其作出处理，应视为双方就劳动时间达成一致，对工作时间进行更灵活的安排，实际变更劳动合同中关于九点到六点半的规定。年终奖签收信也注明该奖金，综合考虑包含行业特殊性、工作时间不确定性、个人表现、工作态度、效率等情况，***清楚年终奖涵盖工作时间不确定的情况。故***要求公司支付加班费缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 2022年7月18日，***向一审法院起诉请求：1.判令汇张思广州分公司、汇张思公司向***支付2020年4月13日至2021年12月31日止的加班费181110.3元（2020年4月-2021年2月份按月工资2万元计算，2021年3月-2021年12月按月工资23000元计算）；2.判令汇张思广州分公司、汇张思公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 一、入职时间：2018年3月19日。 二、工作岗位：技术总监。 三、劳动合同：双方共签订二次劳动合同，最后一次劳动合同签订时间为2021年3月25日，劳动合同第三条约定：乙方（***）所在岗位执行每周五天、每天八小时标准工时制，周一至周五9：00--18：30，每一工作日有不计入工作时间的1.5小时午餐时间；乙方也可根据工作需要另行调整时间，但要经过上级主管批准。乙方应遵守甲方工作时间的有关规定，如遇特殊情况，按甲方所制定的规章制度办理手续；鉴于乙方工作的特殊性质，甲方不鼓励加班，经乙方书面申请并经甲方授权管理人员审批方可认定为加班，如乙方选择自愿在单位处理未完成工作，甲方仅提供工作场所和正常的办公条件。 第四条约定：乙方每月的工资分为基本工资和绩效工资，基本工资为每月税前5500元，绩效工资为每月税前17500元。 四、最后工作日：2022年5月13日。 五、工资发放情况：每月10日，汇张思广州分公司、汇张思公司通过银行转账发放上月工资。 六、年终奖：2018年至2020年，汇张思广州分公司分别向***发放年终奖50000元、80000元、100000元。每年的年终奖均有签收信一封，***在函件底部签名；每年的信函均包含如下内容：“此项奖金综合考量了包含设计行业的特殊性、工作时间的不确定性、您的个人表现、工作态度、工作效率以及公司及部门运营效益状况等”。 七、员工手册：***在2018年3月19日确认其已经领用、阅读并完全了解了员工手册的全部内容。《员工手册》第五章工作时间和考勤制度。第5.2条第四项规定，员工的打卡记录，只作为出勤参考，不作为加班依据；第5.3条规定，加班制度如下：（1）公司鼓励员工在工作时间内高校完成设计，原则上不主张员工加班；（2）确因项目原因需要加班的，经上级批准后，可适当加班，无上级批准不作为加班处理；（3）如有加班发生，公司将采用调休方式进行补偿，调休最小申请单位为半天。 八、前一次劳动仲裁情况：2022年6月2日，***与汇张思广州分公司在广州市劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资报酬及离职证明，达成调解。根据穗劳人仲案(2022)6950号仲裁调解书达成调解协议内容显示“四、申、被双方劳动关系存续期间除加班费外的其他所有劳动争议就此了结，互不追究。” 九、考勤情况：汇张思广州分公司提交了2018年3月19日至2022年3月31日***的考勤记录，***在工作日上班签到时间从7：18至14:39不等，其中以8:30至11:00为主，个别签到时间在12:00以后；***在工作日下班签退时间18:06至次日6:29，其中签退时间以18:00至22:00左右为主；***部分工作日没有签到。 十、仲裁情况：2022年4月12日，***向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求汇张思广州分公司支付其2018年3月至2021年12月期间加班费334493.97元。 2022年7月6日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2022]2329号《仲裁裁决书》，裁决驳回***的全部仲裁请求。该裁决为终局裁决。 ***不服上述仲裁裁决向一审法院提起本案诉讼，汇张思广州分公司未提起诉讼。 一审法院认为：***与汇张思广州分公司依法建立劳动关系，并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。 汇张思广州分公司的《员工手册》载明加班及考勤制度，“员工的打卡记录，只作为出勤参考，不作为加班依据”“公司不主张员工加班，确因项目需要加班的，经上级批准后，可适当加班，无上级批准不作为加班处理”“如有加班发生，公司将采取调休方式进行补偿，调休最小申请单位为半天”。由此可见，员工加班需要办理报批手续后，汇张思广州分公司才确认加班事实。***虽然经常性在规定的下班时间后签退，但未提交相关证据证实其已经办理了加班报批手续，应承担举证不能的责任；***的考勤记录证实其上下班签到及签退时间均不固定，并未严格执行9:00—18:30打卡的规定，上下班时间上确实存在很大的弹性，在***存在迟到、多天未考勤的情况下，汇张思广州分公司并未依据考勤等情况对其作出处理，应视为双方就劳动时间达成一致，双方均清楚岗位及行业的特殊性，对工作时间进行更灵活的安排，实际上变更了劳动合同中关于9:00—18:30工作时间的约定；年终奖签收信中也注明了该奖金综合考量了包含涉及行业的特殊性、工作时间的不确定性、个人表现、工作态度、效率等情况，***清楚知悉年终奖已涵盖了工作时间的不确定性这一情况。综上，***主张汇张思广州分公司支付加班费，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回***的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，由***负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审期间，***确认其上班��弹性的上班时间，平时晚上加班的话，第二天上班时间可适当放宽，但不能晚于10:30，其一般都是晚于9:00上班，并主张其一审期间提交的RTX聊天记录的餐补、车补可倒推其存在加班时间。 本院认为，本案的争议焦点为***主张汇张思广州分公司支付其2020年4月至2021年12月期间加班费的理由是否成立。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，首先，双方对***的工作时间在劳动合同上约定为9:00-18:30，但从汇张思广州分公司提交的***考勤记录记载***自入职以来，存在迟到、晚退及多天未考勤的情况，而公司未对其迟到及缺勤予以处理，可见，***并未严格按照劳动合同约定的工作时间进行打卡，双方在劳动合同的履行过程中变更了原约定的工作时间；其次，从汇张思广州分公司提交的经***签名确认的2018年至2020年年终奖签收信函的内容可见，支付给***的年终奖包含设计行业的特殊性、工作时间的不确定性、个人表现、工作态度、工作效率及公司、部门运营效益等。即***的奖金里包含了工作时间不确定的经济补偿；最后，结合***在二审期间确认其是弹性的上班时间，其一般都是晚于9:00上班，如晚上加班的话，第二天上班时间可适当放宽，不晚于10:30。由此可证实，***对其工作时间具有不确定性是知悉的，且其工作时间亦是灵活的，加班后可在第二天适当补休，因此一审法院未支持***主张加班费的请求并无不当。***主张其在一审提交的RTX聊天记录显示的餐补、车补可倒推其存在加班时间，但该记录不能否认***的工作时间是不确定的事实，故***以此为由要求加班工资，缺乏充分理据，本院不予采纳。 综上所述，***所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年三月二十二日 书记员***