上诉人昆山市永宏温室有限公司与被上诉人南京雨发农业科技开发有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终6991号

上诉人（原审被告）：昆山市永宏温室有限公司,住所地江苏省昆山市花桥镇逢星路**。

法定代表人：陆永明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈进华，江苏擎天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京雨发农业科技开发有限公司，住所，住所地江苏省南京市浦口区星甸街道翠云大道****div>

法定代表人：喻长江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯奕锦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欢，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。

上诉人昆山市永宏温室有限公司（以下简称永宏公司）因与被上诉人南京雨发农业科技开发有限公司（以下简称雨发公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

永宏公司上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院判决书中确定的案由错误，本案不属于建设工程施工合同纠纷，应为一审法院立案和审理中确定的案由承揽合同纠纷。理由为：农业大棚建设不符合建设工程的含义和特征，所谓农业大棚，一般是指具有保温性能的框架覆膜结构，其作用在于调节或改变种植物的生长时间，故农业大棚本质上属于农业设施，一般构架于农业用地上。因土地和大棚本身都是为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证等手续的可能性，且在诸多地方，此类大棚建设还可获取政策性补贴。而关于大棚施工企业的资质问题，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定。其次，从涉案的三期《合同书》载明的项目基本情况的内容看，涉案合同的项目内容就是温室大棚，属于农业设施。且根据建筑法相关规定，温室大棚并未包含在建设工程的范围内，《建设工程分类标GB准》（50841-2013)中亦未明确规定温室大棚属于建设工程。故一审法院立案时将本案的案由认定为承揽合同并无不当。不能因为大棚的建造材料中所包含的部分钢材就等同于建筑法所含的钢结构工程。且本省和外省若干类似案件都是确定为承揽合同纠纷的案由，故案涉温室农业大棚合同不属于建设工程施工合同。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条进行裁判是适用法律错误：1、温室大棚不属于建设工程，不应使用建设工程的主体结构的内容作为裁判依据。2、被上诉人至今未提供任何证据证明上诉人施工的三期大棚存在主体结构质量问题。而且上诉人在温室大棚中使用的钢材全部符合标准，即使视为建设工程，作为钢结构的主体部分-钢材完全符合标准，故根本不可能出现主体结构的质量问题。3、热镀锌层仅仅是钢材外表的防腐涂层，不属于主体结构部分，且随着使用时间的延长，由于化学作用，热镀锌层会不断发生化学变化。本案委托鉴定时被鉴定标的物已使用8年左右，在鉴定时热镀锌层的客观情况己经发生改变，鉴定的结论仅仅反映的是鉴定的时间点的热镀锌层的情况，不能反映上诉人施工时的状况，故热镀锌的鉴定结论与上诉人无关。被上诉人给一审法院的回复中自认为热镀锌技术标准使用《金属GBT覆盖层钢铁制作热镀锌层技术要求及试验方法》GB/T13912-2002标准，但是否使用该标准双方未明确约定，上诉人根本未同意鉴定。且案涉三份合同都是“交钥匙”固定总价承包合同，上诉人可以根GBT据合同约定的功能需求进行调整，且GB/T13912-2002标准是推广性标准，不是强制性标准。4、温室大棚有使用期限，上诉人提供的温室大棚的组成部分在使用期内只要主体部分保证正常使用，不发生质量问题，其他的问题过了质保期后应由被上诉人自行承担。三、在上诉人诉被上诉人另案审理中及本案一审中，被上诉人从未提供任何有效证据证明三期工程主体部分出现质量问题，被上诉人也未提供任何证据证明其对大棚的主体部分进行了任何维修，故本案所涉三期温室大棚根本未发生任何实际质量问题，被上诉人也未产生任何损失，一审法院支持所谓维修费实属主观臆断，且严重违法。四、根据《合同法》第158条的规定，由于被上诉人在收到（使用）三份合同中的标的物之日起两年内未就数量或者质量问题通知上诉人，故应视为标的物的数量或者质量均符合约定。根据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定人民法院不应支持被上诉人对标的物的数量或者质量不符合约定的主张。本案一审中进行几次的司法鉴定既缺乏法律依据又无事实基础，根据相关规定一审法院应当对被上诉人的鉴定申请不予同意。被上诉人在诉讼中启动多次所谓司法鉴定的行为纯粹是为了通过法院委托进行的司法鉴定程序形成的所谓司法鉴定结论迫使法院违法裁判，帮助其获得非法利益。五、南京典筑建筑设计有限公司在鉴定意见书中明确确定“镀锌层是钢构件表面的防腐措施，防腐时间的长短大致与镀层厚度成正比”，故可以确定镀锌层随着使用时间的延长会改变、变薄。所以江苏省建筑工程质量检测中心有限公司2018年的鉴定结果根本不能反映2010年、2011年、2012年上诉人提供的产品真实的镀锌层状况，而一审支持的所谓镀锌层维修费用根本与上诉人无关。且南京典筑建筑设计有限公司在鉴定意见书中明确“屋面天沟不属于主要结构构件”，故上诉人对天沟只承担质保期内的相应责任。六、鉴定费应由被上诉人自行承担，因为本案无需鉴定，鉴定费是被上诉人自行扩大的费用，鉴定的结论不适用于本案的事实和合同约定，不能作为定案依据。一审法院所作判决未能维护法律公正，故特具状提起上诉，请依法作裁。

雨发公司辩称：第一，案涉合同应为建筑工程施工合同，根据中华人民共和国合同法相关规定，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同，而建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从案涉的三个合同内容来看，昆山永宏合同义务并非仅为向被上诉人移交货物的所有权，而是需要根据相关设计并按照合同约定的工期完成建设，并且从款项支付的前提来看，合同也约定被上诉人向上诉人支付款项是以工程的进度为依据的，而非以转移标的物的所有权为依据。因此本案的基本法律关系因为建筑工程法律关系，该事实已由之前生效的判决予以确认，因此本案的案由定为建筑工程施工合同纠纷并无异议。第二涉案工程主体结构存在质量问题是客观事实，并且经过鉴定予以确认，主体结构是基于地基基础之上，接受承担和传递。建设工程所有上部荷载维持上部结构、整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统，是由柱、梁、楼板和围护结构形成的整体系统，涉案通箍粱及天沟，为双方招投标文件中约定的基础工程，隶属钢结构系统，是整体工程的围护结构，因此属于主体结构。同时镀锌层厚度是涉案工程所使用钢材的重要属性，直接关系钢材的防腐性和工程的总体造价。经鉴定，涉案工程的通箍粱及天沟的镀锌层厚度均不满足质量标准，这就代表了使用的钢材不满足质量标准。根据最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第13条的相关规定，上诉人应承担全部的维修责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

雨发公司向一审法院起诉请求：要求永宏公司立即赔偿大棚修复费用1675594.63元、赔偿租金损失1185000元；三次鉴定费用284408元及本案诉讼费用由永宏公司承担。

一审法院认定事实如下：2010年6月26日，雨发公司作为甲方、永宏公司作为乙方签订《智能玻璃温室项目合同书》一份，合同约定了货物名称、型号规格、单位、数量、单价、合同价为520万元等内容。在招标文件中约定:对镀锌材料镀锌质量严格按照《GB/T13912-2002金属覆盖-钢铁制品热镀锌层技术要求》标准入库。

2011年9月，雨发公司作为甲方、永宏公司作为乙方签订《智能玻璃温室项目合同书（二期）》一份，合同约定，项目包括玻璃温室一座（面积9280平方米），项目为交钥匙项目，采用一次性包死固定总价，包括安装费、运费等，总价630万元。对质量保证约定为:乙方所提供货物必须符合国家有关标准，按标书技术规格及参数对照，保证货物全新、未使用过的原装合格产品，并保证货物在正常使用和保养条件下，在其使用寿命周期内具有满意的性能。

2012年9月，雨发公司作为甲方、永宏公司作为乙方签订《玻璃温室及葡萄棚项目合同书》，合同约定，项目包括玻璃温室一座（面积5000平方米），葡萄棚2座（面积20000平方米），工程量以实结算。玻璃温室综合单价每平方米668元，连栋大棚综合单价为每平方米136元。项目为交钥匙项目，采用一次性包死固定总价，包括安装费、运费等，总价606万元。对质量保证约定为:乙方所提供货物必须符合国家有关标准，按标书技术规格及参数对照，保证货物全新、未使用过的原装合格产品，并保证货物在正常使用和保养条件下，在其使用寿命周期内具有满意的性能。

一审在审理过程中，根据雨发公司的申请，一审法院依法委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对案涉温室工程钢材化学成分和热浸镀锌层厚度进行鉴定。2018年2月27日，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司作出编号为No.A01791011800001号检测鉴定报告，鉴定结论为：一、二、三期玻璃温室和葡萄连栋大棚所检钢材的化学成分符合技术要求；一、二、三期玻璃温室和葡萄连栋大棚所检制件中立柱、桁架、风机横档的镀层厚度符合技术要求，一期玻璃温室12/A-B四层南侧通箍粱的镀层厚度符合技术要求，其他部位所检通箍粱的镀层厚度不符合上述标准的技术要求，所检天沟的镀层厚度不符合上述标准的技术要求。雨发公司支付鉴定费174052元。一审法院委托南京典筑建筑设计有限公司对一、二、三期玻璃温室和葡萄大棚中存在的质量问题的维修方案进行鉴定。2019年6月21日，南京典筑建筑设计有限公司作出典筑司鉴(2019)第(033)号鉴定意见书，鉴定结论为：1、通箍粱的耐久性修复拆除热镀锌层厚度不满足要求的构件，用同规格的合格构件重新替换。2、天沟的耐久性修复因屋面天沟不属于主要结构构件，建议采用涂敷富锌涂料的方法对耐久性缺陷进行修复。3、检测取样位置的修复采用加焊钢板的方法进行修复。雨发公司支付鉴定费93600元。一审法院委托众华嘉诚咨询集团有限公司对上述维修方案所涉维修费用进行鉴定。2019年10月31日，众华嘉诚咨询集团有限公司作出众嘉鉴字(2019)002号鉴定报告，鉴定结论为:造价鉴定金额为1675594.63元。雨发公司支付鉴定费16756元。

证人周某（1983年8月6日生，汉族，住南京市秦淮区桃叶渡****）出庭作证，其陈述:我司根据典筑司鉴（2019）第（033）号鉴定意见书作出维修费用的鉴定报告。镀锌层是为防止金属与空气氧化而刷的一层保护层，不清楚是否受时间影响。需搭建脚手架拆除更换通箍粱、对天沟涂敷涂料。预算价是国家规定，市场价是各部门定期发布的指导价，人工费按照2019年度建筑工程人工指导价。

一审庭审中，雨发公司举证两份租赁合同及12张收据，用于证明二期大棚每月租金为35000元、三期大棚每月租金为10000元。雨发公司还陈述:因存在质量至二期、三期大棚均无法对外出租，造成从2018年8月至2020年1月的租金损失1185000元。永宏公司对此不予认可。

一审还查明，就案涉三个玻璃温室大棚的工程款，永宏公司以雨发公司为被告，提起诉讼。一审法院于2017年4月3日作出（2015）浦桥商初字第12号民事判决，双方当事人均不服该判决，均向本院提起上诉。本院于2017年10月13日作出（2017）苏01民终4663号民事裁定，以“原判决认定基本事实不清”为由，将该案发回重审。一审法院重审后，于2018年10月23日作出（2017）苏0111民初8919号民事判决，判令雨发公司给付永宏公司工程款3946262.11元及逾期利息（自2015年1月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。双方当事人均不服该判决，均向本院提起上诉。本院于2019年4月10日作出（2018）苏01民终10908号民事判决，判令雨发公司支付永宏公司工程款4379736.67元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2015年1月9日至实际给付之日期间的逾期利息。

根据本案案情，一审法院变更本案案由为建设工程合同纠纷。

一审法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建筑工程主体结构指的是正负零以上的柱、粱、楼板、包括围护结构等所形成的整体系统。本案所涉三个玻璃温室大棚属建设工程，案涉通箍粱及天沟的镀锌层是围护结构，当属建设工程的主体结构，因此永宏公司应在玻璃温室大棚合理使用寿命内对镀锌层的质量承担责任。根据三份鉴定报告，因部分镀锌层厚度不符合技术要求，需进行维修，维修费用为1675594.63元，因此雨发公司要求永宏公司支付大棚修复费用1675594.63元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。因雨发公司所举证据不足以证明其租金损失1185000元，故雨发公司要求永宏公司赔偿租金损失1185000元的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、昆山市永宏温室有限公司于判决生效后十日内支付南京雨发农业科技开发有限公司维修费用1675594.63元；二、驳回南京雨发农业科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29685元，由南京雨发农业科技开发有限公司负担12297元，由昆山市永宏温室有限公司负担17388元；保全费5000元由昆山市永宏温室有限公司负担；鉴定费284408元，由昆山市永宏温室有限公司负担。

二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。

二审中，上诉人永宏公司提交以下证据：

证据1、农业部发布的行业标准《温室工程质量验收通则》，证明：温室大棚不属于建设工程，正常的使用期限不低于15年。

证据2、三份判决书，南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第483号民事判决，南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10090号民事判决，淮安市中级人民法院（2016）苏08民终字2512号民事裁定，证明农业大棚应当属于承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷。

被上诉人雨发公司质证称：该两组证据均不属于证据规则中规定的新证据范畴，一个是行业标准，一个是已有判例，一审阶段上诉人有能力向一审法院提交，因此该两组证据不属于新证据。但就证据的内容来看，第一组行业标准也并无法达到上诉人的证明目的。因为在行业标准7.4条所规定的是温室大棚不同材质的最低保修年限，并非法律规定的使用寿命，而上诉人与被上诉人招投标文件及设计文件中明确约定，涉案工程的主体结构、使用寿命不低于20年，同时该通则的附件A也明确载明，钢结构包括零部件加工，钢结构安装，模板、钢筋，混凝土现浇，结构搭配是结构等，该部分都属于整体工程的主体结构，以此也验证涉案工程的通箍粱及天沟都属于工程的主体结构。关于提交的几组判决书和裁定书，本案纠纷之前，南京市中级人民法院已作出（2018）苏01民终10908号民事判决，该案件与本案诉请不同，但为同一法律关系，即建筑工程施工合同纠纷，因此也无法达到上诉人的证明目的。

二审中另查明，本案上诉人仅向被上诉人提交了第一期和第二期的投标书，第三期合同并未进行招标，上诉人亦未提交相应的投标书，但涉案第三期合同亦约定：上诉人应按标书技术规格及参数对照，保证货物全新、未使用过的原装合格产品，并保证货物在正常使用和保养条件下，在其使用寿命周期内具有满意的性能。上诉人在投标书中承诺温室主体结构使用寿命不低于20年。双方确认：仅第一期项目经过了竣工验收，第二期和第三期均系未办理竣工验收手续后使用，但被上诉人表示仅系政府项目需要临时利用大棚作为展厅使用。

还查明，国家质量监督检验检疫总局发布的《GB/T13912-2002金属覆盖-钢铁制品热镀锌层技术要求》中记载，热浸镀锌是指将经过前处理的钢或铸铁制件浸入熔融的锌浴中，在其表明形成锌和（或）锌-铁合金镀层的工艺过程和方法；热浸镀层防腐蚀时间的长短大致与镀层厚度成正比。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人永宏公司是否应当向被上诉人雨发公司支付维修费用1675594.63元。

涉案三期玻璃温室项目由上诉人永宏公司分别在2010年、2011年、2012年施工完成，被上诉人雨发公司在2017年申请对以上项目的热浸镀锌层厚度等进行鉴定。因热浸镀层防腐蚀时间的长短大致与镀层厚度成正比，故即使本案司法鉴定机构出具鉴定结论认为部分部位的镀层厚度不符合双方约定的标准，亦不足以证明上诉人永宏公司施工的项目在交付时不符合双方约定的质量标准。本案被上诉人在涉案项目交付并使用多年后以镀锌层厚度不符合双方约定为由要求上诉人承担维修费用依据不足，本院对此不予支持。一审法院认定不当，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人永宏公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初3989号民事判决；

二、驳回南京雨发农业科技开发有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费29685元，保全费5000元，鉴定费284408元，二审案件受理费19880元，均由被上诉人南京雨发农业科技开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凡

审判员　龚　达

审判员　张卓慧

二〇二〇年十二月十一日

书记员　戴　苗