成都立鑫新技术科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终1371号

上诉人（原审原告）：成都立鑫新技术科技有限公司。住所：成都市武侯区武青南路33号（武侯新城管委会内）。

法定代表人：周廷芳，董事长。

委托诉讼代理人：谢明，成都市武侯区正言法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，女，1977年3月26日出生，汉族，住四川省梓潼县。

委托诉讼代理人：叶新，四川全兴律师事务所律师。

上诉人成都立鑫新技术科技有限公司（以下简称立鑫公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持原审判决第一项，改判第二项为立鑫公司支付其法定节假日加班费679元；改判第三项为立鑫公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金128280元。事实与理由：（一）2017年4月、5月应付工资一审判决认定正确；（二）2016年10月工资中的加班费应属2016年10月6日的加班费，并非2016年10月1日的加班费的一部分；一审法院认定已支付的200元系2016年10月1日加班费与实际不符，2016年10月1日的加班费实际为679元。***虽未在仲裁后提起对2016年10月的其他加班费诉讼，但不能反证200元就是10月1日的加班费。（三）对于一审法院认定立鑫公司违法解除劳动关系没有异议，但对其以平均工资4957.78元为基数计算有异议，应按照应得的工资5345元计算，代扣代缴部分也属于***收入组成，总共应支付5345元/月×12月×2=128280元。

立鑫公司辩称，***主张4月、5月工资为5345元不正确，应当以4199.78元计算；***10月6日不存在加班。对加班金额计算无异议。***严重违反规章制度，不应支付解除劳动关系的经济赔偿金。

立鑫公司上诉请求，撤销一审判决，改判立鑫公司不支付***节假日加班工资和违法解除劳动合同的经济赔偿金，仅支付2017年4月、5月工资4199.78元（其中，4月3477.62元，5月722.16元）。事实和理由：（一）一审认定***2017年4月工资标准错误，判决支付2017年4月、5月工资金额错误，***与立鑫公司在4月份工资发放前，即2017年5月，已经解除劳动关系，未发放是因为***拒不办理离职交接。立鑫公司承担的4月社保和公积金，一审法院在认定工资时未予扣除。（二）***严重违反公司规章制度，严重扰乱了生产秩序，立鑫公司有权解除劳动合同，不支付赔偿金。对立鑫公司的规章制度，***是知晓的，且立鑫公司还向法庭出示***自己起草该制度的证据。（三）立鑫公司已按规定支付法定节假日加班费，不应再支付法定节假日加班工资479元。

***辩称，一审对2017年4月、5月工资计算认定无误；立鑫公司是违法解除劳动合同；关于加班费，双方提供的共同证据均显示10月1日、10月6日加班费事实存在，与***加班单一致，故10月已发200元工资系10月6日的加班费，而不是10月1日的加班费。

立鑫公司向一审法院起诉请求：判决其承担***2017年4月、5月工资共计4967.93元，不承担***节假日加班工资，不承担解除合同赔偿金。

一审法院认定的事实：（一）***，曾用名为张静。2007年7月4日，立鑫公司与***签订《劳动合同》，约定立鑫公司聘用***从事生产部职员岗位的工作（后任职：生产部车间主任）。2010年1月7日，双方签订《劳动合同续订书》，约定合同限期为2010年1月1日至2012年12月31日。此合同期限届满后，立鑫公司和***又于2012年12月31日签订《劳动合同续订书》，约定合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日。2012年12月，***被立鑫公司评为2012年度优秀员工；2014年12月31日，***被立鑫公司评为先进个人；2015年1月26日，***被立鑫科技产品事业部评为优秀员工。

（二）2017年5月8日，立鑫公司作出立鑫字【2017】7号《关于近期公司部分人员违规违纪行为及相关责任人管理失职的处罚通报》的文件，对生产部车间主任***作出开除除名的处分，理由为：“在工作期间不服从工作安排，多次顶撞上级领导，煽动其下员工消极怠工，影响业务生产和产品质量，并于2017年5月4日与上级领导发生严重争吵，在工作场合与员工发生言语过激行为，破坏员工关系，聚众扰乱工作秩序”。当日，立鑫公司通过电话方式告知***解除劳动合同。2017年5月15日，立鑫公司以邮寄方式向***发出《辞退通知书》，该通知书载明：“***：我公司与你于2007年7月4日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，你不能胜任本职工作，劳动态度差，多次违反公司劳动纪律，并且由于你的不良行为，给公司造成了恶劣影响，本公司决定依据公司规章制度于2017年5月8日将你辞退，终止与你的劳动关系。……。由于你个人不配合在公司办公场所辞退签字，公司将按照合法程序将辞退通知书以邮寄方式寄达到你的住家地址。……”。2017年5月17日，***收到上述《辞退通知书》邮件。

（三）2017年5月24日，***向双流劳动仲裁委申请劳动仲裁，并提出仲裁请求：1.解除劳动关系的赔偿金127500元（5310元/月×12个月×2）；2.2015年5月9日至2017年5月8日期间周末及法定节假日加班工资31860元（包含法定节假日加班3天、周末加班30天、延时加班30天、2017年7天未休年休假工资）；3.按实际工资标准补缴社会保险及住房公积金合计139315元；4.补发2017年4月1日至2017年5月17日期间的工资7000元；5.违法解除劳动关系的精神损害赔偿金10000元；6.出具解除劳动关系证明；7.要求立鑫公司为***进行职业病健康检查；8.2016年10月至2017年5月期间国军标承制证资质奖金15000元。2017年9月11日，双流劳动仲裁委作出双劳人仲委裁字（2017）第200号仲裁裁决书，裁决立鑫公司支付***2017年4月、5月工资合计6709元、支付***法定节假日加班工资合计679元、支付***违法解除劳动关系的赔偿金127440元，并驳回***的其他仲裁请求。上述仲裁裁决书送达后，立鑫公司不服仲裁裁决起诉来院，提出前述诉讼请求。

（四）一审庭审中，立鑫公司申请证人王某、吴某出庭作证，王某系生产部办公室主任，***离职后王某代理生产部车间主任，王某主要证明其领取了单位发放的规章制度的光盘，***有没有领取不清楚；2016年公司配了一台电脑，开始是兼职人员在用，后来由***在使用；公司工龄工资一年是35元，没有满10年奖励一年的规定，印象中***除收到最后一次被除名的处罚外未受过其他处罚。吴某系立鑫公司装配调试车间主任，与***在工作场所发生过争执；立鑫公司工龄工资是35元一年，今年的时候出了政策满10年奖励上调到45元一个月。***申请了证人巫某出庭，巫某主要证明公司工龄工资为满一年，每个月就有35元工龄工资，新入职的时候公司进行了关于报账、后勤方面的培训，发了一张规章制度的光盘；***未与公司领导发生争执，只是去反映情况。

一审法院认为，（一）关于***入职时间的问题。***主张其入职时间为2005年7月4日，立鑫公司予以否认，认为***的入职时间应为签订《劳动合同》的时间，即2007年7月4日。***在本案审理过程中提交了《先进个人推荐表》和《员工离职交接表》，上述二表载明的***入职时间均为2005年7月；立鑫公司、***双方提交的***的工资表可以看出，2016年8月份***的司龄工资为385元，结合立鑫公司、***申请的证人所作陈述，***的司龄工资385元对应的入职时间亦应为2005年；在仲裁庭审中，立鑫公司代理人认可***的入职时间为2005年7月4日。因此，对立鑫公司在案件中主张工龄工资满10年奖励1年、***入职时间系2007年7月4日的主张，一审法院不予采信。对***的入职时间，一审法院认定为2005年7月4日。

（二）关于立鑫公司解除劳动合同是否符合法律规定、是否应当支付***赔偿金的问题。根据***提交的数份荣誉证明等可以证明***在职期间工作表现良好，多次受到公司的表彰，其并非不能胜任本职工作。立鑫公司提交的立鑫字【2017】7号文件及《辞退通知书》可以证明公司辞退***的原因为：在工作期间不服从工作安排，多次顶撞上级领导，煽动其下员工消极怠工，影响业务生产和产品质量，并于2017年5月4日与上级领导发生严重争吵，在工作场合与员工发生言语过激行为，破坏员工关系，聚众扰乱工作秩序等行为。但立鑫公司在本案中并未举出充分证据证明***存在上述情形。立鑫公司主张***存在泄露工作秘密的情形，但立鑫公司提交的“视频截图”不能直观反映***存在上述行为。立鑫公司申请的证人均为公司员工，且均系担任一定职务的管理人员，证人与立鑫公司存在一定的利害关系，证人证言中对立鑫公司有利的部分，一审法院不予采信；且上述证人所作陈述也未反映出***存在立鑫公司主张的严重违反公司规章制度的情形。立鑫公司无法证明其公司规章制度制定程序合法，也无法证明***已经学习并知晓制度内容，且“制度汇编”仅列明了部分禁止的行为，但未对行为的处罚作出规定。另外，立鑫公司未提交证据证明其辞退***的程序合法，公司工会证明的出具时间为2017年10月18日，系在***已经离职之后出具，不能证明立鑫公司在作出辞退***处分决定前将理由通知了公司工会。综上，一审法院认为，立鑫公司未能举证证明公司的规章制度制定程序合法、不能证明已充分告知劳动者公司规章制度；也不能证明***存在严重违反公司规章制度的情形，其作出辞退***的处分也无具体制度处罚条款可依，辞退程序存在瑕疵，故其解除与***劳动合同的行为应系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，立鑫公司应当向***支付赔偿金。根据与***银行流水核实一致的工资表计算，***离职前十二月（2016年4月-2017年3月）的平均实发工资为4957.78元，故其赔偿金应计算为4957.78元/月×12个月×2倍=118986.72元。

（三）关于***2017年4月、5月工资的金额问题。一审庭审中，立鑫公司与***一致确认***离职前12个月的平均应发工资为5345元，***主张立鑫公司应支付其2017年4月工资5345元，支付2017年5月工资5345元/月÷21.75天×7天=1720元。立鑫公司主张该计算方式未扣除社保个人承担部分和公积金。一审法院认为，立鑫公司作为用人单位，未能提供***2017年4月、5月的实际工资计算依据，故可以***离职前十二月的应发工资金额作为计算2017年4月、5月的工资依据，因此，2017年4月工资应为5345元，2017年5月工资（5月1日-5月8日）应为5345元/月÷21.75天×5天=1228.74元，两月工资总计应为6573.74元。因立鑫公司未举证证明已为***缴纳2017年4月、5月的社会保险费和公积金，故上述工资未对社保个人负担部分和公积金予以扣除，如立鑫公司确为***缴纳了上述月份的社会保险费和公积金，***应将其个人承担部分返还立鑫公司。立鑫公司主张应向***支付的2017年4月、5月工资合计为4967.93元，但其并未举证证明该工资的具体计算方式及计算依据，故一审法院对其诉讼请求不予支持。

（四）关于立鑫公司是否应向***支付法定节假日加班工资的问题。双流劳动仲裁委认定***于2016年10月1日有加班事实，并支持了当日加班费679元，对***主张的其他加班事实未予确认，***在仲裁后未提起诉讼，应视为服从仲裁裁决。本案庭审中，立鑫公司认可***于2016年10月1日存在加班事实，主张已发放加班费200元，***主张该200元是2016年10月份除10月1日之外的加班费用。一审法院认为，***未就其2016年10月份存在其他加班事实进行举证，故一审法院仅确认***于2016年10月1日存在加班的事实，因此，立鑫公司已支付的200元加班费亦应从总费用中予以扣除。根据仲裁查明的事实，***2016年10月的工资收入为4921元，故立鑫公司应支付***2016年10月1日的加班费4921元÷21.75天×300%-200元=479元。

综上，一审法院认为立鑫公司要求不支付***工资、节假日加班工资、不承担赔偿金的诉讼请求不符合审理查明的事实和法律规定，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、立鑫公司于判决生效之日起十日内向***支付2017年4月、5月的工资合计6573.74元；二、立鑫公司于判决生效之日起十日向***支付法定节假日加班工资479元；三、立鑫公司于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动关系的赔偿金118986.72元；四、驳回立鑫公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由立鑫公司负担。

二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审认定的事实无异议。

本院认为，（一）关于***2017年4月、5月工资是否足额发放。立鑫公司虽然主张，***的2017年4月、5月工资分别为3477.62元、722.16元，其主要依据为工资表，但***对此不认可，一审法院未予采信并无不当。在双方均不能证明的情况下，一审法院根据***离职前12个月的平均应发工资5345元，计算其2017年4月工资5345元，2017年5月工资1228.74元，并无不当。关于立鑫公司主张应扣除为***代缴的社会保险费和住房公积金个人缴纳部分，该项费用可在履行向***的支付义务时一并扣除。

（二）关于法定节假日加班工资问题。***主张2016年10月已支付的200元加班费不是支付的2016年10月1日加班费。但根据立鑫公司提供的证据显示，其已经安排了***换休，***仍应对存在加班事实举证证明，本案中除2016年10月1日以外，***未对其余时间存在加班的事实进行举证。故对***关于加班费的上诉请求，本院不予支持。

（三）关于立鑫公司是否违法解除劳动合同及经济赔偿金计算问题。立鑫公司上诉称其解除***劳动合同的事实依据，主要有***私自刻录保密材料、在办公室吵闹、干扰正常工作，并主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定行使解除权。但是，经本院审查，其理由不能成立。第一，立鑫公司出具的辞退通知书显示，其解除的事实依据是***在工作期间不服从工作安排，多次顶撞上级领导，煽动员工消极怠工，影响业务生产和产品质量，并于2017年5月4日与上级领导发生严重争吵，在工作场合与员工发生言语过激行为，破坏员工关系，聚众扰乱工作秩序等行为，并未涉及私刻保密材料的问题，结合立鑫公司《关于近期公司部分人员违规违纪行为及相关责任人管理失职的处罚通报》内容，亦说明立鑫公司在解除与***的劳动合同时，并未将***私自刻录保密材料作为解除劳动合同的事实依据。故，对于立鑫公司主张以该事实解除与***劳动合同的理由，本院不予采纳；对于立鑫公司主张***多次顶撞上级领导、煽动员工消极怠工的事实，本院认为，立鑫公司提供的视频资料截图，并不能显示***存在严重扰乱了工作秩序的情形，故，对此事实本院亦不予认定；第二，立鑫公司的规章制度汇编是否为***知悉无法证明。根据现有证据显示，立鑫公司的主张仅有证人证言佐证，但证人与立鑫公司存在利害关系，证言的可信度存疑。因此，基于上述两项原因，对立鑫公司主张其解除与***的劳动合同合法，并请求不支付赔偿金的诉请，本院不予支持。对解除劳动合同赔偿金的计算标准问题。参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，双方均确认***应发月工资为5345元，***主张按此标准计算赔偿金，本院予以支持。立鑫公司应向***支付赔偿金5345元/月×12月×2=128280元。

综上所述，立鑫公司与***的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9592号民事判决第二项，即“成都立鑫新技术科技有限公司于判决生效之日起十日向***支付法定节假日加班工资479元”；

二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9592号民事判决第一、三、四项；

三、成都立鑫新技术科技有限公司于本判决生效之日起十日内按照2017年4月5345元、2017年5月1228.74元为标准，扣除为***代缴的社会保险费和住房公积金个人缴纳部分后，向***履行支付义务；

四、成都立鑫新技术科技有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动关系的赔偿金128280元；

五、驳回成都立鑫新技术科技有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元由成都立鑫新技术科技有限公司负担，二审案件受理费20元，由成都立鑫新技术科技有限公司和***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　马丽莎

审判员　　罗健文

审判员　　冯　燕

二〇一八年十二月二十一日

书记员　　何鸿卓