京山县正鑫二手车交易市场有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2018）鄂民申1476号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：京山县正鑫二手车交易市场有限公司，住所地湖北省京山县经济开发区新阳大道轻机路。

法定代表人：***，该公司负责人。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：何**，男，1956年２月1日出生，汉族，住湖北省京山县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北紫来建筑有限公司，住所地湖北省京山县经济技术开发区轻机大道177号。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人京山县正鑫二手车交易市场有限公司（以下简称正鑫公司）因与被申请人何**、湖北紫来建筑有限公司（以下简称紫来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2017）鄂08民终64号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

正鑫公司申请再审称，（一）案涉工程的承包方为紫来公司，根据合同相对性的原则，工程款的实际请求人应为紫来公司，何**并非该工程承包合同的权利义务承接者，故不能请求支付工程款。（二）原判决对案涉工程的具体履行情况包括大量未做工程的事实调查不清，无视正鑫公司提交的确凿证据和提出到现场勘查或依据合同进行评估的请求。（三）合同约定的竣工日期为2014年3月28日，由于***与紫来公司没有完全履行建设工程施工合同，故应当承担相应的逾期违约责任。正鑫公司为正常营业，减少投资损失以达到竣工验收的目的，采取自行修复等补救措施，达到了在消防、城建、安全等方面的标准，但并不代表何**与紫来公司按合同履行了施工义务。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求对本案予以再审。

本院经审查认为，首先，关于正鑫公司提出何**无权请求其支付案涉工程款的问题。根据原审查明的事实，紫来公司与正鑫公司签订《湖北省建设工程施工合同》和《工程承包范围补充条款》，后在合同履行过程中，经三方协商，紫来公司将上述合同及补充条款的权利义务全部转移给何**，何**借用紫来公司的名义，与正鑫公司建立建设工程施工合同关系，并实际履行合同义务，故何**为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***可以向案涉工程的发包方正鑫公司主张工程款。因此，正鑫公司的此项再审事由不成立，本院不予支持。

其次，关于正鑫公司提出的原审对未做工程事实调查不清以及举证责任分配错误的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何**一审陈述其实际完成的工程量为合同约定的工程量，而正鑫公司陈述何**存在遗留工程未做完，并提交其委托他人对未完成工程进行修复的证据以及施工产生的系列费用的证据。因何**并未提交证据反驳正鑫公司的主张，故一审法院依法采信正鑫公司提供的《未完工修复付款凭证》等证据，并据此认定正鑫公司自行承担的修复费用及代为支付的施工费用为126031.18元且在应支付的工程款中予以扣减，而二审判决亦予以维持。因此，原判决认定何**的实际施工量和分配举证责任并无不当，正鑫公司的此项再审事由不成立，本院不予支持。

最后，关于正鑫公司提出的违约责任的承担问题。根据原审查明的事实，经三方协商，紫来公司已将其与正鑫公司签订的合同约定的权利义务全部转移给何**，正鑫公司与***又签订了《工程承包范围更改条款》、《补充协议说明》。本院认为，正鑫公司与***之间的建设工程施工合同因违反了强制性法律法规而无效，那么协议中约定违约责任的条款当然也无效。因此，正鑫公司关于何**应当依照合同约定承担违约责任的再审事由不成立，本院不予支持。

综上，正鑫公司主张的再审事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回京山县正鑫二手车交易市场有限公司的再审申请。

审判长***

审判员周杏

审判员彭静

二〇一八年六月四日

法官助理*静

书记员唐斐