固始县鸿泰房地产开发有限公司、固始县中原建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河南省信阳市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）豫15民终1412号

上诉人固始县鸿泰房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人固始县中原建筑工程有限责任公司（以下简称中原建筑公司）、及原审第三人河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司（以下简称安信固始分公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人鸿泰公司不服河南省信阳市固始县人民法院（2021）豫1525民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿泰公司的委托代理人王世传，被上诉人中原建筑公司的其委托代理人饶龙泉，原审第三人安信固始分公司的委托代理人吴国庆均到庭参加诉讼。

上诉人鸿泰公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审遗漏当事人，严重违反法定程序。为淮河佳苑项目主体结构工程的钢筋、商品混凝土涨跌结算，2020年12月28日，上诉人和被上诉人固始县中原建筑工程有限责任公司作为委托人，与咨询人（受委托人）河南安信工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询协议书》，委托人和咨询人均是签订该合同且享有合同权利、承担合同义务的当事人。原审原告提起诉讼要求撤销该合同，势必影响该合同全部当事人的利益，该合同当事人均应是“必须共同进行诉讼的当事人”，依法应将签订该合同的相对人均列为被告。而原审原告不仅未将签订该合同的河南安信工程造价咨询有限公司列为被告，而且错误地将并未在该合同上签名或盖章的河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司列为第三人。原审不仅未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第二百二十二条规定尽审查职责，错误通知非合同当事人河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司以第三人身份参加诉讼，而且违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，未追加并通知必须共同进行诉讼的当事人河南安信工程造价咨询有限公司参加诉讼，显系遗漏当事人，该审理程序严重违法。因审理程序严重违法致撤销该合同的判决结果错误，基于该错误结果而撤销《决算协议书》的判决也必然错误。因河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司不是原审适格当事人，故其在原审关于“对原告的起诉没有意见；本公司是第三方，合同怎么约定本公司具体执行就行了；咨询事宜暂时没有做，等待判决结果”及“2016年价格比较低，2017年砂石因为环保等问题价格上涨，钢筋从3000多元涨到4000多元，混凝土价格也涨了很多”等述称，均不能作为认定案件事实的依据。二、原审认定事实缺乏依据。（一）认定合同显失公平错误。上诉人与原审原告于2016年9月29日签订的《建设工程施工合同》约定的工程款本是“固定价格”，即“施工期间的人、材、机价格波动不予调整，由承包人自行承担其价格波动风险”。但合同签订后，因原审原告怠于施工，直至2017年4月25日才将基础土方工程完工而开始主体基础筏板钢筋施工．后在主体完工、上诉人按约定已超拔工程款200余万元的情况下，原审原告不顾施工合同关于工程款“固定价格”的约定，违背诚实信用原则，以主材钢筋、商品砼涨价为由，以停工为手段，逼迫上诉人上调工程价款。因此时主体结构工程已完工，双方均已明知钢筋、商品砼的实际使用时间及价格上涨具体情况，为尊重“固定价格”的约定和材料价格确已上涨的事实、兼顾双方利益，上诉人在原审原告已停工8个月、为防止工程烂尾的情况下，被逼无奈提出了折中意见，即施工合同签订之日至钢筋、商品砼尚未实际使用之时的价格不予调整，以钢筋、商品砼实际使用之时的价格为基础，随后同步据实调整。对此意见，原审原告同意，故双方于2018年8月10日签订了《补充协议》，该协议之所以载明“实际施工期间”而非“合同履行期间”，即是双方上述折中意见的具体体现，故该协议是双方真实意思表示。2020年8月13日工程验收合格后，原审原告要求对实际施工期间主体结构钢筋、商品砼的价格调整部分进行评估结算，因还涉及工程变更部分的结算及总决算问题，故原审原告的实际施工人与上诉人的实际投资人、案外人河南安信工程造价咨询有限公司三方进行了数月协商。在讨论钢筋、商品砼调价部分的合同文本时，因《补充协议》约定的“以实际施工期间”作为基准价的计价依据不明确，为防止事后发生歧义，根据河南安信工程造价咨询有限公司要求，上诉人与原审原告同意将“以实际施工期间”进一步明确为“以2017年4月25日的价格信息作为基础计价依据，随着以后价格信息的涨跌增减”，理由是“施工合同签订时间虽为2016年9月29日，但2017年4月25日方开始主体基础筏板钢筋施工”。就相关问题分别达成一致意见后，由原审原告的实际施工人将相关意见文本交与原审原告审核，原审原告审核定稿并加盖印章后交与其实际施工人转交上诉人。2020年12月28日，利用原审原告审核定稿并已加盖印章的合同文本，上诉人及原审原告与案外人河南安信工程造价咨询有限公司签订了主材调价部分和工程变更部分的《建设工程造价咨询协议书》各一份，上诉人与原审原告另签订了《决算协议书》一份，其中原审原告不仅先行对该三份合同审核定稿并已盖章确认，而且其实际施工人张设虎、刘学才、昌波均于2020年12月28日在该合同上签名确认。可见，《建设工程造价咨询协议书》《决算协议书》是经各方及其相关人员数月协商、论证而达成的，是经原审原告及其实际施工人盖章、签名确认的；《建设工程造价咨询协议书》的相关内容是对《补充协议》相关内容的明确和补充，《决算协议书》约定的结算依据是《建设工程造价咨询协议书》的履行结果，该合同均是包括原审原告的实际施工人在内的各方合同当事人的真实意识表示。原审不顾施工合同关于“固定价格”的事先约定，不顾《补充协议》是双方在“固定价格”的基础上对各方利益的折中调整，不顾《建设工程造价咨询协议书》的相关内容是对《补充协议》相关内容的明确、补充亦或是变更，不顾《补充协议》《建设工程造价咨询协议书》和《决算协议书》均是各方当事人对自己权利的自主处分和真实意思表示，不顾“应以此时（2017年4月25日）的价格信息作为基础计价依据”的明确约定，在各方并没有约定以合同签订之日的价格信息为基准价计价依据的情况下，擅自以2016年与2017年的价格差为据，认定案涉合同显失公平明显错误。事实上，与“固定价格”相比，工程款的调整已对上诉人不公平，现原审原告捡了便宜还嫌便宜捡得少，纯属贪心不足。原审认定案涉合同对原审原告显失公平，不仅不符合客观实际，而且有悖社会主义核心价值取向，是对金钱至上、诚信缺失者的包庇和纵容，故明显错误。（二）认定原审原告处于危困状态、缺乏判断能力错误。从原审判决可以看出，原审认定原告“处于危困状态、缺乏判断能力”的事实理由有三，即“案涉咨询协议与决算协议是原告交付工程后签订”“原告的合同签订人是实际施工人”“被告不能证明案涉合同草本是原告提供”。该三个理由作为论证原审原告“处于危困状态、缺乏判断能力”的事实依据显然不能成立。1、关于“案涉咨询协议与决算协议是原告交付工程后签订”。该事实认定正确，但正因为案涉合同是工程交付后签订，才足以认定原审原告通过施工对整个施工期间钢筋、商品砼的价格调整情况以及实际使用时间应是明知的，才足以认定其对合同约定的基准价时间节点不应“处于危困状态、缺乏判断能力”。按原审逻辑，人们只能对尚未发生的事务作出正确判断，不能对已经发生的事务作出正确判断。这一逻辑显然有悖社会常理。2、关于“原告的合同签订人是实际施工人”。该事实认定不全面，因案涉合同不仅有实际施工人签名确认，而且有原审原告盖章确认，故原审原告不仅是合同当事人，同时也是合同签订人。正因为案涉合同经实际施工人签名确认，才足以认定施工方对整个施工期间钢筋、商品砼的价格调整情况、实际使用时间是明知的；正因为案涉合同经从事建筑行业10余年的原审原告盖章确认，才足以认定施工方对合同约定的基准价时间节点不应“处于危困状态、缺乏判断能力”。按原审逻辑，经历事务的人不可能对已经历的事务作出正确判断，只能是未经历事务的人才能对他人经历的事务作出正确判断。这一逻辑显然也有悖社会常理。3、关于“被告不能证明案涉合同草本是原告提供”。一方面，该事实认定错误。各方就案涉合同涉及到的问题进行了数月协商，初步形成一致意见后，由原审原告的实际施工人将相关意见文本交与原审原告审核，原审原告审核定稿并加盖印章后交与其实际施工人转交上诉人，后相关各方及原审原告的实际施工人才依据该文本签订了案涉合同。该事实有上诉人持有的、仅有原审原告盖章的合同文本为证，该合同文本与各方签订的合同文本内容完全一致，一字不差。另一方面，案涉合同并非格式合同，有谁提供合同文本并不影响合同效力，更不是撤销合同的理由。该合同明确约定的基准价计价时间为“2017年4月25日”，并载明了约定这一时间节点的原因是“施工合同签订时间虽为2016年9月29日，但2017年4月25日方开始基础筏板钢筋施工”。该约定明确具体，文字简单明了，并而非晦涩难懂而易产生歧义。该合同先由原审原告审核盖章确认，其作为专业施工企业，不可能对建筑材料调价的时间节点不理解、理解错误或缺乏判断能力。该合同业经原审原告的三名实际施工人签名确认，其不可能对施工过程中的材料调价情况、相关材料实际使用情况不了解，进而不可能对材料调价的时间节点不理解、理解错误或缺乏判断能力。故该合同显系施工方的真实意思表示。原审在无证据证明原审原告在合同签订时“处于危困状态、缺乏判断能力”的情况下，将“不能证明案涉合同草本是原告提供”作为撤销合同的理由明显错误。三、原审适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第一百五十一条的适用前提是“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形"。可见该法条适用的条件不是行为结果“显失公平”，而是行为过程“显失公平”。原审在毫无证据证明“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”的情况下，适用该法条撤销案涉合同，显系适用法律错误。综上所述，原审遗漏当事人，审理程序严重违法；认定原审原告“处于危困状态、缺乏判断能力”毫无依据，该事实认定错误；案涉合同是各方真实意思表示，原审在无据证明合同签订过程存在“显失公平”情形的情况下撤销案涉合同，系适用法律错误。为此，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人中原建筑公司答辩称，1、原审判决认定事实清楚、程序合法、运用法律正确，予以维持。涉案《建设工程造价咨询协议书》实际是上诉人固始县鸿泰房地产开发有限公司与被上诉人固始县中原建筑工程有限责任公司及河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司签订的，当在签订合同时，加盖的是河南省安信工程造价咨询公司的印章。三方合同当事人对此事是明知的。约定的所有内容即权利、义务均由河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司来完成的。本案在一审庭审时，原被告及第三人都是认可的。上诉人在一审时未提出任何异。2、上诉人认为原审认定事实缺乏依据不能成立。本案中有三个基本事实是不可否认的。上诉人与被上诉人中原建筑工程有限责任公司于2016年9月29日签订《建筑工程施工合同》一份，市场价格是波动的，被上诉人中原建筑工程有限责任公司的实际施工人第一次进入建筑工程市场，缺乏建筑工程承包经验，在1230元每平方固定价格确定后，市场上主体钢筋、商品混凝土材料价款上涨，以至于无法继续施工下去，将面临严重亏损，在此情况下，双方于2018年8月10日签订的《补充协议》一份，主体结构工程的主材料以实际施工期间本县定额站发布的材料价格涨跌信息价同步据实调整补给乙方，工程量以图纸为准。从该《补充协议》此条约定看，是自2016年9月开工以来，所有实际施工用料的涨跌，都要经过核算后补给乙方。这里的基础价格应是2016年9月份的主材料价格，而不是2017年4月25日的价格作为基础计价依据。3、该工程完工后，上诉人（发包方）与被上诉人中原公司的实际施工人一直未进行最终结算，上诉人方利用中原公司方对条文的错误理解和缺乏判断能力，将2016年9月29日签订的《建设工程施工合同》采取的固定价格每平方1230元的中原方（承包方）依据当时（2016年9月29日）钢筋、商品混凝土材料基准价的逾期利益，换句话说，如果要是按照2017年4月25日的建筑材料基准价格，那么《建筑施工合同》的固定价格应该相应提高才能匹配。可是这样一来被告方通过文字游戏的方式将中原的利益全部转移了给自己。中原方因此而遭受到重大损失（200万元左右钢筋、商品混凝土材料的差价），这对中原方明显不公。三、原审法院依照民法典第151条规定，判决撤销《建设工程造价咨询协议书》1和《决算协议书》理由充分，适用法律正确。

原审第三人安信固始分公司答辩意见。1、原审程序合法、诉讼主体适格。本公司参加签订的《建设工程造价咨询协议书》，合同上虽然加盖的是河南安信工程造价咨询有限公司固始分公司的印章，但是该合同的全部内容约定的权利、义务均由答辩人来承担，固始县鸿泰房地产开发有限公司一直是认可的，在一审开庭时各方均未提出异议。本公司也以实际客观情况参加诉讼。不存在主体错误和程序违法。同时，本公司在固始县的所有业务都是这样签订和履行。2、上诉人在上诉状中诉称：“2020年8月13日工程验收合格后，原审原告要求对实际施工期间主体结构钢筋、商品砼的价格调整部分进行评估结算，因还涉及工程变更部分的结算及总决算问题，故原审原告的实际施工人与上诉人的实际投资人、案外人河南安信工程造价咨询有限公司三方进行了数月协商。”从来没有此事，河南安信工程造价咨询有限公司及固始分公司从未参加过两家的协商。本公司系居中地位与一审中的表述一致。 本院经审理认为，原审遗漏当事人，认定基本事实不清，适用法律不当。本案提交本院民事专业法官会议讨论，充分采纳了会议讨论意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销信阳市固始县人民法院（2021）豫1525民初604号民事判决； 二、本案发回信阳市固始县人民法院重审。 上诉人鸿泰公司预交的二审案件受理费100元予以退回。

审判长　张　杰 审判员　李　虎 审判员　左立新

法官助理彭亚丽 书记员杨晨