徐州市九州生态园林股份有限公司、某某宝置业有限公司等与徐州市某某区城市管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终7805号 上诉人（原审原告）：徐州市九州生态园林股份有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区经济开发区时代大道**。 法定代表人：申晨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏明奕达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏明奕达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***宝置业有限公司，住所地，住所地江苏省徐州市**区山水大道蓝庭国际南门卫东侧iv> 法定代表人：高权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏禾***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏禾***事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州**装饰工程有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市江干区备塘中路**326-330iv> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏彭城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州市**区城市管理局，住所地，住所地徐州市**区泉城路**iv> 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，该局公职律师。 委托诉讼代理人：***，江苏青创律师事务所律师。 上诉人徐州市九州生态园林股份有限公司（以下简称九州园林公司）、***宝置业有限公司（以下简称******）、杭州**装饰工程有限公司（以下简称杭州**公司）因与被上诉人徐州市**区城市管理局（以下简称**区城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市**区人民法院（2019）苏0305民初4103号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人九州园林公司的委托诉讼代理人***、上诉人******的委托诉讼代理人***、***、上诉人杭州**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**区城管局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人******上诉请求：1.依法撤销（2019)苏0305民初4103号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定涉案工程拖欠被上诉人工程款及上诉人对判决认定的工程款承担连带清偿责任无事实和法律依据。 一、九州园林公司无任何证据能证明涉案工程欠付了其工程款。一审判决依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条之规定，认定涉案《绿化施工合同》的总价款为829.41万元系认定事实及适用法律错误。本案中，涉案工程合同约定工程价款以结算后的审计价来确定，而不能直接依合同约定的暂定造价来确定工程款。另，杭州**公司举证的已向九州园林公司送达的《尽快办理竣工验收及送审决算资料函》，证实九州园林公司在涉案工程完工后，并未按照合同约定向**区政府审计部门提交审计结算材料，并且，九州园林公司经过若干诉讼程序仍不予提交涉案工程审计结算材料，致使涉案工程款至今无法予以审计，涉案工程价款无法按合同约定进行审计结算的责任在于九州园林公司。另，中标通知书并非工程招投标为材料，应该以招投标文件等材料的综合认定，中标价格是如何确定的，而本案涉案工程的招标文件中，规定的工程价款并非是固定总价，一审法院仅凭一张中标通知书，进而认定工程价款是违背司法解释本意错误。故，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条之规定，以中标价格来确定涉案工程价款。并且，杭州**公司举证了涉案工程款支付明细及相应支付凭证，证实了涉案工程已根据实际工程量向九州园林公司支付了工程款，而被上诉人现认为仍欠付其工程款，依据证据规则，九州园林公司应对其主张的工程量及针对该工程量欠付的工程款承担举证责任，而九州园林公司对此没有任何证据能予以证明。因此，九州园林公司对其主张欠付的涉案工程款在本案中未完成举证责任，其认为涉案工程欠付工程款无事实依据。同时，九州园林公司在涉案工程结束多年后起诉索要工程款，显然也不符合常理。 二、******与本案诉争建设工程施工合同纠纷无权利义务关系，不是本案的适格当事人。根据被上诉人提交的2010年7月涉案工程施工合同，表明涉案工程的业主实际为**区政府，原审被告**区城管局系代表**区人民政府行使业主权利、履行义务，该局同时为该合同的鉴证方；***为杭州**公司，被上诉人为该工程的承包方、施工人。上述合同能够证实******并非涉案合同的当事人。而且通过法庭调查，也已经查明******未参与涉案工程合同的签订、履行、施工、工程款的结算等过程，涉案合同的权利义务与******无关，******不是本案的适格当事人。另，一审审理查明，涉案工程是**直接参与的工程施工及工程款的签收，而一审并没有审查**与九州园林公司的关系。涉案工程极有可能存在以挂靠的方式，违法转包给个人的情形，涉案施工合同存在无效的可能，请求二审法院查明相应的事实，从而确定合同效力。合同有效是一审判决的必要条件之一。 三、根据本案证据材料及法庭调查所查明的事实，不能证明******与涉案工程有关联。九州园林公司凭杭州**公司与徐州市**区规划局于2010年3月15日签订的《**区新城区道路、河道景观绿化建设工程BT方式合作建设合同书》中第7条第2款第2项所约定的“杭州**装饰公司在项目建设前，须在**注册公司等”为由，主张******是为了涉案工程项目在**特意设定的公司，******的账户是用于涉案工程的结算账户，无任何事实依据。******举证的******工商登记档案材料能够和杭州**公司的庭审陈述相互印证，证实杭州**公司并非******的股东，******也非杭州**公司所设立。根据杭州**公司所举证据中九州园林公司涉案工程施工负责人**向******出具的“借条”证实，涉案工程的九州园林公司施工负责人**是向涉案工程施工合同以外的主体即******借款用于涉案工程的建设，而并非是******直接向九州园林公司支付的涉案工程款，******并无专用结算工程款的账户。而且，杭州**公司举证的涉案工程款支付明细及相应支付凭证也能证实，为涉案工程向九州园林公司代付工程款的主体还有徐州市**区城投公司。因此，******并无专用账户用于结算涉案工程款，本案无任何证据证实******是涉案工程款的支付主体，一审判决认定******以**区国土局返还的土地出让金4000万元支付BT工程项目的工程款”无任何事实依据。 四、一审判决认定在履行涉案工程施工合同所形成的发承包关系中，杭州**公司与******之间存在发包人身份混同亦无任何事实及法律依据。前已述及，******并非涉案工程款的支付主体，双方财务各自独立；******系房地产开发销售企业，与杭州**公司之间经营业务并不存在业务混同的情形；虽然杭州**公司法定代表人曾在一定时期是******的法定代表人，但两家公司之间管理人员、财务负责人及工作人员均不存在人员交叉的情形。因此，一审判决以特定时期，******与杭州**公司系同一法定代表人为由认定两家公司身份混同无事实依据。并且，一审判决亦未列明认定关联企业身份混同的法律依据。另，对于债权债务纠纷，******不符合法定的承担连带责任的八种情形(具体分为：保证、合伙、代理不当、共同侵权、共同债务、产品不合格造成损害、公章介绍信使用不当、企业分立)。而且，依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于建设工程价款承担连带责任，仅限于发包人、转包人、违法分包人之间，上诉人显然亦不属于前述承担连带责任的法定主体。 综上所述，根据本案证据材料及法庭调查所查明的事实，能够证实******并非涉案合同当事人，没有参与涉案工程，不是本案适格的被告，不应对涉案工程款承担连带支付义务，请求二审法院依法查明案件事实，支持******的上诉请求。 针对******的上诉，九州园林公司答辩称：在一审中，九州园林公司已经提供了证据予以证明，杭州**公司欠付九州园林公司工程款，也提供了证据证明杭州**公司与******是关联企业。关于杭州**公司与******的关系我们认同一审判决书第14页第四点。 针对******的上诉，杭州**公司答辩称：杭州**公司和******之间的关系，在一审及本次庭审记录已经向法庭说明，我们就不再重复陈述，对******是否应当承担付款责任，请法院依法认定。 针对******的上诉，**区城管局答辩称：******的观点与我们没有关系。 九州园林公司上诉称：1.请求撤销原审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定******通过借条的形式支付九州园林公司工程款596.343万元错误。实际上九州园林公司并没有收到这些钱，仅仅收到了477.0744万元，596.343万元中包含了九州园林公司缴纳的管理费20%。理由如下： 1.根据付款惯例，是承包人（九州园林公司）先行书写借条，然后发包人（******、杭州**公司）再将款项通过银行转账支付给承包人，在支付每一笔工程款时扣除承包人应缴纳的20%管理费，这一观点在杭州**公司提供的证据《***》中第三条也可以印证。2.在本案诉讼中******提供**城投公司向上诉人支付200万元的工程款，实际上是**城投公司将200万元转账至当时***宝的总经理***的大成公司账户，后该公司向九州园林公司的施工人**的个人账户转账时是140万元，当时便扣除了20%的管理费40万元及中间人的好处费10%。这些足以表明******在已付上诉人工程款时已经扣除20%的管理费。3.******在庭审中提供的付款证据均是借条的表现形式，没有提供银行转账凭据，九州园林公司在本案一审及本案其他庭审中均数次要求******提供银行转账明细，******拒不提供。 二、关于杭州**公司、******是否足额给付工程款的举证责任应由杭州**公司、******承担。本案应付工程价款应当以九州园林公司和杭州**公司共同委托的北京长青升工程设计咨询有限公司出具的审计报告为准，即涉案工程总造价为12976610元。九州园林公司一审的诉讼请求是要求杭州**公司、******支付工程款7013180.33元，为了便于本案的审理，在2020年5月19日开庭时，九州园林公司主张工程款为318.07万元，变更工程保留诉权，另案诉讼。2020年9月1日本案再次开庭审理，在恢复法庭调查中，九州园林公司提供2019年3月28日的工程造价咨询报告一份，该份审计报告是九州园林公司和杭州**公司共同委托的北京长青升工程设计咨询有限责任公司为涉案工程进行审计，审计的工程范围是涉案工程和变更工程，审计结果为涉案工程造价为12976610元，九州园林公司当庭要求以该审计报告作为支付工程款的计算依据。本案中，虽然九州园林公司曾作出变更诉讼数额的意思表示，但是在庭审结束前，九州园林公司再次要求按照原诉讼数额进行计算欠付工程款，一审法院应当以九州园林公司在法庭辩论终结前的诉讼请求作出判决，杭州**公司应当支付九州园林公司工程款5610544元【(12976610元-5963430元)X80%】。 综上，一审判决的工程款总数错误，扣除管理费错误，导致判决欠付九州园林公司的工程款错误，望二审法院依法改判。 针对九州园林公司的上诉，杭州**公司答辩称：1.一审认定我们实际向九州园林支付的工程款数额是5963430元是正确的，九州园林公司认为其中包含了部分管理费用一百余万元，没有事实依据，在一审2019年4月1日的开庭笔录第13页的中间部分，九州园林公司明确陈述了5963430元的明细。另外，九州园林公司认为最终的工程款应当按照九州园林公司与我们公司共同委托审计的工程款数额作为结算依据，这个观点请法院依法审查。我方向法庭陈述一下当时委托审计的背景：我公司是实际做BT工程，和九州园林公司约定是20%的管理费用，工程价款如果能按照双方委托审计的结果进行结算，对我们公司还是有利的，我们不仅能收到这20%的管理费用，也能够解决和政府之间的工程款结算。这份结算报告效力相当于我们和九州园林公司共同向工程的发包方申请结算的数额，最终的工程款数额多少，需要最终进行确认，才能作为最终依据。 针对九州园林公司的上诉，******答辩称：一、九州园林公司无任何证据能证明涉案工程欠付其工程款。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，认定涉案《绿化施工合同》的总价款为829.41万元系认定事实及适用法律错误。本案中，涉案工程施合同约定的工程价款以结算后的审计价来确定，而不能直接依据合同约定的暂定造价来确定工程款。另，杭州**公司已举证向九州园林公司送达的《尽快办理竣工验收及送审决算资料函》，证实九州园林公司在涉案工程完工后，并未按照合同约定向**区政府审计部门提交审计结算资料，并且，九州园林公司经过若干诉讼程序仍不提交涉案工程审计结算材料，致使涉案工程款至今无法予以审计，涉案工程价款无法按合同约定进行审计结算的责任在于九州园林公司，故不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，以中标的暂定价格来确定涉案工程价款。并且，杭州**公司举证了涉案工程款支付明细以及相应支付凭证，证实了涉案工程已根据实际工程量向九州园林公司支付了工程款，而九州园林公司现认为仍欠付其工程款，依据证据规则，应当对其主张欠付的工程款承担举证责任，而九州园林公司对此没有任何证据能予以证明，其认为涉案工程款欠付工程款无事实依据。同时，九州园林公司在涉案工程快结束多年后起诉索要工程款，显然也不符合常理。 二、九州园林公司依据《工程款造价咨询报告书》作为总工程款的审计结果无事实和法律依据。1.该咨询报告书就涉案工程造价结算审核所依据的结算审核材料无论是九州园林公司，还是杭州**公司均未向法庭举证。没有经法庭调查，因此不能证明该报告所依据的结算审核材料的真实性、完整性，也不能证明该结算审核材料符合工程造价结算审核的法定要求。2.该份咨询报告也违反了涉案工程施工合同第四条合同价款的约定，工程项目结算材料未经**区市容局、园林局规划局、监理单位及杭州**公司共同会审，也未由工程所在地审计机关组织审计，该咨询报告不能作为涉案工程结算价款的依据。3.该份咨询报告书系由杭州**公司单方委托出具。也不能证明该结算审核材料符合工程造价结算审核的法定要求。4.根据《工程造价咨询报告书》中《关于世纪东路绿化提升工程结算的审核报告》第六项“审核过程”，北京长青升工程设计咨询有限公司并未只是按工程现场进行实地勘察，那么《关于世纪东路绿化提升工程结算的审核报告》的第七页“审核说明”中：“由于时间太长，很多**被破坏，被破坏**未计入总价”没有任何依据。5.《工程造价咨询报告书》中《关于世纪东路绿化提升工程结算的审核报告》的第八项“审核结论”中：“上述审核结果已经建设单位和施工单位共同签证确认（详见工程结算审定单）”，而《工程造价咨询报告书》第六页的《工程结算审定单》并无建设单位的签证确认，建设单位与施工单位栏所***均为九州园林公司的公章，而且均无经办人签字确认。6.《工程造价咨询报告书》中《关于世纪东路绿化提升工程结算审核报告》的第九项“声明”中表述：“1.本咨询报告专为委托人所使用。未经本司同意，不得向委托方施工方和报告审查部门以外的单位和个人提供本报告的全部或部分内容，不得发表于任何公开媒体上。2.委托单位提供的材料的真实性、完整性，由资料提供方负责，因资料失实，造成审计结果出现偏差或失误，我司及相关审计人员不承担相应责任。”表明该工程造价咨询报告书，未经北京长青升工程设计咨询有限公司同意，不得对外提供，而且北京长青升工程设计咨询有限责任公司对结算审计材料的真实性、完整性是无审核责任的。证明该咨询报告是不客观的。7.该报告书仅是一份工程造价咨询报告，而不是涉案工程造价的最终审计结果，不能作为涉案工程造价的结算依据。另，一审2020年5月19日的庭审笔录第六页，上诉人已经自认实际收到工程款596.343万元。 针对九州园林公司的上诉，**区城管局答辩称：九州园林公司的上诉状里并没有要求由我们来承担责任，所以对他的诉请及理由我们不再答辩。******的上诉意见中，也是没有要求我局承担付款责任，所以我们对******的意见也不再答辩。 杭州**公司上诉请求：1.依法撤销(2019)苏0305民初4103号民事判决，将该案发回重审或者依法改判**区城管局在未付工程款范围内，承担付款责任。未付工程款数额确认一下，是829.41万元减去670万的土地抵款，在欠付的工程款159.41万元的范围内承担付款责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 一审法院认定涉案工程的总工程价款829.41万是正确，**政府已经出让给我们一块土地，这块土地优惠了670万，就等于**政府向我们支付了670万，故**政府还欠我们159.41万元，**区城管局应当在欠付我方工程范围内向九州园林公司支付工程款671850元。这个BT工程，和我们签订合同的是原徐州市**区规划局，后期的项目管理是**区城管局，最后工程款给付工程款结算，包括结算事宜均是由市容局负责，验收也是市容局验收交付使用的。 事实与理由：一审法院判决杭州**公司向九州园林公司支付671850元工程款没有事实依据和法律依据，具体理由如下：1.一审法院认定事实存在遗漏情形。对杭州**公司和**区城管局共同致函九州园林公司，要求尽快进行决算事宜的事实没有认定；九州园林公司给杭州**公司出具的垫付的投标保证金、工地物资出让冲抵工程款没有认定；**区城管局给九州园林公司出具的中标通知书、双方签订的工程施工合同，补充协议等事实均没有认定。2.一审法院认定事实错误。一审法院认定杭州**公司、九州园林公司、**区城管局之间无建设工程施工合同关系的结论是错误的。该案中BT合同、中标通知书、绿化工程施工合同、催促决算的函、绿化提升工程协议书等证据均可以确认三者之间存在建设工程施工合同关系。综上所述，一审法院认定事实错误，并存在遗漏案件重要事实的情形，导致没有判决发包人不承担工程款付款责任的错误判决。请求二审法院查明以上事实，支持上诉人的上诉请求。 针对杭州**公司的上诉，******答辩称：本案为BT工程，如果九州园林公司有证据证明涉案工程欠付其工程款的话，那么应由涉案工程的业主来承担相应的工程价款。另外，***宝置业有限公司在一审中已经举证了缴纳的土地出让金，至于后续有无优惠以及工程业主还欠杭州**公司多少工程款，与本案的无关，不属于本案的审查范围。 针对杭州**公司的上诉，九州园林公司答辩称：涉案工程总款应该以九州园林公司和杭州**公司共同委托的鉴定机构鉴定总价12976610元为涉案工程总价。杭州**公司提到土地抵款670万元，这个款项是抵给了******，说明杭州**公司和******有关联的，******应当对涉案工程款承担付款责任。 针对杭州**公司的上诉，**区城管局答辩称：我们强调说一下，涉案工程施工主体和建设主体与我方没有任何关系，BT合同也与我方没有任何关系，无论是按照合同的条款，还是按照法律规定，我方都没有付款责任。按照合同的相对性原则，九州园林公司无论与杭州**还是******之间进行工程结算，不论怎样结算，因为合同的主体不同，内容不同，结算方式不同，他们之间的结算价也不能作为任何一方向政府主张工程款的依据。按照BT合同任何一方结算后，与政府结算时，有另外的结算方式。与本案不是同一关系，这一点上我方同意******的意见，但所有这些都和本案的涉案工程不是同一个法律关系。 一审九州园林公司诉请：1.判令被告支付工程款318.07万元及利息（从2012年12月1日起计算至实际支付之日，以中国人民银行公布的同期贷款利率为标准计付）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年3月15日，**区城管局（甲方）与杭州**公司（乙方）签订一份《**区新城区道路、河道景观绿化建设工程BT方式合作建设合同书》（以下简称《BT建设合同书》），约定：一、工程概况：工程名称为**区新城区道路、河道景观建设工程；工程地点为**区新城区；合作模式为工程建设采取BT方式合作，由乙方出资，通过招投标的方式选择施工队伍。工程竣工验收合格后，移交给甲方使用。二、工程建设内容：1.道路工程建设内容包括：道路（快、慢车道、人行道板）、弱强电、雨污水管道、路灯、道路绿化；2.河道景观建设内容包括：河型开挖、地形整、地形整理升、景观改造、铺装亮化、设施完善。…四、合同价款：约人民币壹亿贰仟万元（最终以审计结果为准）。……七、双方的责任和义务（一）甲方的责任和义务：负责编制工程设计文件，委托招标、监理、跟踪审计等相关事宜，提供临时设施场地，满足乙方工程建设的道路用电、用水要求，负责办理工程建设行政许可相关手续，按计划分期提供文件并组织图纸会审和设计交底，负责施工范围内居民拆迁等工作。（二）乙方的责任和义务。根据甲方提供的施工图纸编制施工组织计划，在得到甲方批准后，按照合同约定开工时间及时组织施工队伍进场施工。乙方在项目建设前，须在**注册公司，设置工程建设专用账户，并注入不低于3000万元的资金，用于支付工程建设相关费用，其中1000万元为工程建设保证金；乙方应接受甲方的管理、指导和监督。……十二、代建费用的组成：工程代建费用是指项目的勘察费用、设计费用、工程招投标费用(按规定由甲方支出的部分)、监理费用、跟踪审计费用等项目前期费用和乙方实际用于工程建设所支付的费用（最终以审计结果为准）。乙方为项目建设所支付的其他相关费用等按国家相关造价规定执行。十三、工程建设费用的确认：合同价款为暂定造价。工程建设费用决算依据中标清单、竣工图纸及工程变更签证的工程量进行计算。依据本合同所确定的工程项目价款计列的有关原则和条款，在工程竣工后15日内，由乙方编报工程项目结算书报甲方，甲方接到乙方编制的工程项目结算书后，28日内组织乙方共同会审，56日内会审完毕。会审后由工程所在地的审计机关组织审计，审计结果作为工程建设费用的最终结算价款。十四、建设费用支付方式：项目建设由乙方组织实施。在乙方履行代建合同的前提下，甲方同意将位于世纪路北侧，政府定销房拟建位置西侧的地块（约350亩）出让给乙方用于房地产开发。双方签订土地出让意向协议，土地出让价格为43万元/亩。合同工程量完成50%以上时，区政府将该宗地的其中50亩土地先行定价挂牌上市，乙方摘牌进行房地产开发。工程竣工验收后，由审计部门对工程建设投资资金进行审计，确定代建工程实际投资额。审计结束后，区政府将该宗地剩余的约300亩土地定价挂牌上市，乙方参与土地摘牌，摘牌成功后双方互补差价，若代建工程投资额小于该宗地的出让价格，则由乙方补交差额，乙方应在土地摘牌后的30日内将差价付给甲方；若代建工程投资额大于该宗地的出让价格，甲方则按照4:3:3的比例，自工程竣工审计结束后的次年起分三年将差价付给乙方。此外，该合同还约定了工程建设工期、质量标准、工程变更、违约责任等事项。 2010年5月15日，徐州市**区市容管理局（以下简称**市容局）作为招标人向中标人九州园林公司出具《中标通知书》，载明内容为：世纪东路绿化提升工程的评标工作已结束，确定你单位为中标人，请你方派代表于2010年6月15日前与我方洽谈合同。你方中标条件如下：中标范围和内容为工程量清单含全部内容，中标价为829.41万元。 2010年7月，杭州**公司（甲方）与九州园林公司（乙方）签订一份《徐州市**新城区市政工程施工合同（世纪东路绿化提升工程）》（以下简称《绿化施工合同》），该合同约定：鉴于业主（**市容局）为修建世纪东路绿化提升工程，并接受了承包人（九州园林公司）对该工程的投标书，现由业主**市容局作为鉴证方、***杭州**公司（甲方）为一方和承包人九州园林公司（乙方）为另一方共同签订本合同。一、本合同签订依据：《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同管理办法》、工程建设批准文件、《BT建设合同书》、招标文件、投标文件和中标通知书等。二、工程概况：工程名称为世纪东路绿化提升工程，工程地点为徐州市**新城区G206国道至七中校门东侧，工程内容为施工图全部内容以及该工程涉及的所有辅助性工作，包括绿化施工图全部内容、土建施工、景观施工，绿化总面积为28800平方米。…四、合同价款：合同价款为暂定价。工程建设费用决算依据工程量清单、竣工图纸及工程变更签证的工程量进行计算。依本合同所确定的工程项目价款计列的有关原则和条款，在工程竣工后15日内，由乙方编报工程项目结算书报甲方，甲方接到乙方编制的工程项目结算书后，28日内组织徐州市**区市容管理局、园林局、规划局、监理单位及乙方共同会审，56日内会审完毕。会审后由工程所在地审计机关组织审计，审计结果作为工程建设费用的最终结算价款。根据中标通知书本合同总价为人民币829.41万元，最终工程造价以审计为准。五、合同工期：本合同工程工期为90日历天。六、工程款支付方式：甲方将工程款划入**区城市投资建设有限公司专用账户。（一）开工预付款：在开工前监理工程师根据乙方的申请签发开工预付支付证书，并报甲方及业主审批，在开工前7日内支付开工预付款，开工预付款金额为合同价款的10%。（二）中期支付：监理工程师根据乙方的申请按月签发中期支付证书，并报甲方及业主审批。甲方及业主应在收到该支付证书14天内核批，甲方根据审批后金额的80%向乙方支付工程进度款，中间支付证书的最低支付额度为100万元。（三）工程结算：乙方应在工程交工验收之后28天内，根据徐州市**区政府有关规定向财政稽核部门或审计部门提交工程结算资料。甲方按审计报告审定的结算价，扣留20%质量保证金后结算工程款。（四）最终支付：在质量保修期满一年并经验收合格后30日之内，甲方向乙方支付工程款的10%，质量保修期满二年并经竣工验收合格之后，监理工程师根据乙方的申请签发最终支付证书，并报甲方及业主审批，甲方及业主在收到该支付证书30天内将余款一次性付清（不计息）。七、质量标准、工程验收及质量保修：（一）工程质量标准为合格。（二）工程竣工：1.中间验收部位包括以下两个方面：（1）绿化工程：回填种植土、地形整、地形整理场、施肥、后期养护等；（2）土建工程：打点放线、材料进场、分部分项、隐蔽工程、单项工程竣工等。2.交工验收：工程完工后14天内乙方向甲方报送交付验收申请，甲方收到交工验收申请报告后28天内组织有关单位验收，并在验收14天内给予认可或提出修改意见。3.竣工验收：工程缺陷责任期满后由乙方向甲方提交竣工验收申请，甲方收到竣工验收申请报告后28天内组织有关单位验收，并在验收14天内给予认可或提出修改意见。（三）质量保修：1.工程质量保修范围和内容：世纪东路绿化提升工程施工全部内容。2.质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定约定本工程质量保修期如下：（1）土建工程为一年；（2）绿化种植及养护工程为二年；（3）其他附属工程按国家有关保修规定执行。质量保修期自工程交工验收通过之日起计算。另外，该合同还约定了材料设备供应、双方权利和义务及违约责任等事项。九州园林公司、杭州**公司作为甲乙双方在该合同上签章，**市容局作为鉴证方在该合同上签盖。上述合同签订后，九州园林公司组织人员进行施工。 2010年7月12日，九州园林公司世纪东路绿化提升工程项目经理**向杭州**公司出具一份《***》，主要内容为：本人代表九州园林公司负责**区世纪东路绿化提升工程的施工，为确保该项工程的正常施工和杭州**公司的利益，承诺如下：1.严格履行《徐州市**区世纪东路绿化提升工程施工合同》中乙方该履行的各项义务，按照合同书中甲方（杭州**公司）、业主（**区市容局）及监理单位的要求和指示，保质保量完成各项施工任务。2.向杭州**公司支付工程总价（经审计确定后的工程总价）的20%的管理费用。3.管理费支付方式为：每获得一笔工程的同时向杭州**公司支付该笔工程款的20%作为管理费。4.该工程所有税金由本人承担，在杭州**公司向九州园林公司支付工程款的同时提供有效发票。 涉案工程于2012年12月施工完毕，现已实际交付使用。 庭审中，九州园林公司认可已收到涉案工程款596.343万元，具体为：2010年5月28日支付150万元，2010年6月23日支付50万元，2010年7月15日支付60万元，2010年8月4日支付80万元，2011年1月8日支付2万元，2011年1月21日支付30.393万元，2011年3月1日支付0.95万元，2011年6月28日支付23万元，另由**区城投公司支付200万元。 另查明，2010年9月16日，徐州市**区城市管理和园林管理局（以下简称**区园林局）（甲方）与九州园林公司（乙方）签订一份《世纪路绿化隔离带提升工程协议》（以下简称《隔离带工程协议》），该协议约定：一、工程概况：1.工程名称为世纪路绿化隔离带提升工程；2.工程地点**区新城区世纪路；3.工程内容为树木、**总体提升20公分，更换樱花树190棵，更换**1652㎡，提高**5700㎡，回填土方1200㎡，其他工程量详见工程量清单，按实际工程量结算。二、工程质量要求：按照甲方要求施工，符合有关绿化工程施工的规范标准。三、工程协议价款：65万元。四、付款方式：工程竣工验收合格后，按实际工程量结算，20%管理费由城市与园林管理局**建设有限公司协商解决，免收20%管理费，此费用有建设方承担。五、工程期限：2010年9月16日至2010年9月30日完成。该协议签订后，九州园林公司项目负责人**组织人员进行施工。 2011年4月20日，**区城市与园林管理局负责人***出具一份《担保书》，载明内容：我局要求徐州九州园林有限公司负责人**，4月21日至26日把树池内香樟树变换为12公分的***树，绿化带内的香樟树更换为10公分的***树，4月27日至5月8日把死亡的海桐、**、**女贞、缺少**和一些其它死亡的树木全部补植结束。如果**在规定的时间内完成所有工作后，我局担保由浙江**置业有限公司付给**20万元。如果**未在规定的时间内完成所有工作，我局概不负责。 还查明，杭州**公司于2009年9月14日由***、王金将出资成立，注册资本50万元，法定代表人为***。******于2010年5月6日登记成立，注册资本为2000万元，法定代表人为***，公司股东为***、**。2011年5月10日，该公司股东变更为***，高权。2013年4月9日，***将持有股权转让给高权、***，并将公司法定代表人变更为高权。 2011年3月15日，******向**区政府出具《关于新城区道路修建费充抵土地款的报告》，该报告载明：我公司于2010年3月15日与**区规划局（**区支付作为签证方）签订了《**区新城区道路、河道景观绿化建设工程BT方式合作建设合同书》，同时开始组织对泉河路及***改扩建工程、世纪东路改建工程、承平路及世纪东路绿化提升工程进行施工，截至目前，各项施工内容均按照各主管部门及驻地监理的要求全部施工完毕，累计完成产值约7000万元。截至2011年3月14日，我公司共计支付工程款约4200万元。2011年3月4日，我公司通过公开招投标的方式中标2011-17地块，现按**区国土局相关要求需支付土地款以便签订土地出让合同书。按照《**区新城区道路、河道景观绿化建设工程BT方式合作建设合同书》中第十四款约定，我公司代建该项目发生的费用以冲抵土地款，由于目前工程决算审计尚未完成，特此向区政府申请暂按4000万元冲抵工程款，待工程决算审计完成后，在依据BT合同据实结算。 2011年3月18日，徐州市**区国土资源局（出让人）与******（受让人）签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：本合同项下出让宗地编号为05-010-203-310，宗地面积126247平方米，出让宗地坐落于**区世纪路北侧、体育路东侧（规划）、泰和路（规划）南侧。本合同项下出让宗地的用途为其他普通商品住房用地11.3622公顷，批发零售用地1.2625公顷。出让人同意在2011年6月1日前将出让宗地交付给受让人，出让价款为10560万元，付款时间为2011年6月16日之前。受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属实施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。******于2010年7月至2011年5月向**区国土局支付土地出让款合计10560万元，取得该宗土地使用权。 一审法院认为：一、关于涉案《绿化施工合同》效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：…（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，涉案绿化工程属于全部使用国有资金投资的市政工程项目，必须进行招标，本案已查明九州园林公司经**区市容局确定为中标人后与杭州**公司签订《绿化施工合同》，故该合同并不违反法律的强制性规定，应当确认为有效合同。 二、关于涉案工程的工程价款如何确定的问题。1.关于合同内价款如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。本案中，杭州**公司与九州园林公司签订《绿化施工合同》，该合同第四条明确约定“合同价款为暂定价。…根据中标通知书本合同总价为人民币829.41万元，最终工程造价以审计为准”，但依据上述规定，九州园林公司中标后，与杭州**公司签订《绿化施工合同》的内容，应按照招标文件和中标通知书订立。故案涉工程的合同内价款应确定为829.41万元。2.关于隔离带绿化工程价款65万元的问题。因涉案《隔离带工程协议》系九州园林公司与原**区园林局所签订，原**区园林局为该合同的相对人，由此产生的债权债务与本案不属于同一法律关系，故本案中对九州园林公司的该项诉请不予处理，原告可另案主***。3.关于更换树木及其他补植等工程价款20万元的问题。原**区园林局负责人***出具一份《担保书》，承诺担保在九州园林公司项目负责人**按期完成更换**的情况下由杭州**公司支付工程款20万元，但该担保并不能证明**实际履行了更换**的施工义务，也不能证明付款主体为杭州**公司，不能确定该债务与本案系同一法律关系，故九州园林公司可收集证据确定债务承担主体后，另行主***。 三、关于杭州**公司已付工程款如何确定的问题。在组织双方质证过程中，杭州**公司提供证据证明其已付工程款716.343万元，并要求扣除20%的管理费。九州园林公司认可已收到工程款596.343万元，对其中一笔120万元款项持有异议。关于该笔120万元是否支付问题，杭州**公司提交2011年1月21日**出具一份借款凭证，用于证明**向杭州**公司借款120万元用于支付工人工资，但未能提供相关付款凭证，且杭州**公司法定代表人***认可该借款未实际支付，而认为该笔借款系九州园林公司项目负责人**承诺支付涉案工程的管理费，应以该笔借款冲抵工程款，据此不能认定该借款为杭州**公司已付工程款。由于九州园林公司项目负责人**出具《***》，承诺其向杭州**公司支付工程总价的20%管理费，并在***加盖九州园林公司世纪东路绿化提升项目部的印章，可视为**代表九州园林公司履行职务行为，应由九州园林公司承担相应后果。涉案工程款合同总价款为中标价即829.41万元，九州园林公司应按承诺支付管理费165.882万元（829.41×20%），故杭州**公司主张应从总价款中扣除该管理费于法有据，予以采纳。综上，杭州**公司拖欠九州园林公司工程款为67.185万元（829.41-596.343-165.882）。鉴于涉案工程于2012年12月竣工并已交付使用，且在原告起诉时涉案工程质保期已届满，故杭州**公司应向九州园林公司支付拖欠工程款671850元。关于原告主张的利息问题。因涉案工程于2012年12月竣工，根据双方所签《绿化工程合同》约定最终支付期限为“工程质量保修期满二年后，甲方（杭州**公司）收到支付证书30天内将余款一次性付清”，故杭州**公司应于2015年1月底付清全部工程款。本案中杭州**公司未能按期付款，应承担逾期付款违约责任，即向九州园林公司支付逾期付款的银行利息。双方对欠付工程价款标准未约定，杭州**公司可按照银行同期贷款基准利率计息，利息从2015年2月1日开始计算。 四、关于******是否承担连带责任的问题。杭州**公司与**区规划局签订《BT建设合同书》，明确约定在BT项目建设前，由杭州**公司在**注册公司，设置工程建设专用账户，注入注册资金用于支付工程建设相关费用。后由杭州**公司法定代表人***与其妻子**共同出资成立******，并由***担任******的法定代表人，同时实际管控两家公司，据此认定杭州**公司与******为关联企业。在杭州**公司与九州园林公司履行绿化提升工程施工合同过程中，******向**区政府出具书面报告，请求**区政府按照《BT建设合同书》第十四条约定履行以其代建该项目发生的费用以冲抵土地款，后******使用**区国土局返还的土地出让金4000万元支付BT项目的工程款，并将支付相关款项计入公司财务账册。根据杭州**公司与******存在一定关联的基本事实，以及在履行涉案工程施工合同形成的发承包关系中，杭州**公司与******之间存在发包人身份混同的事实，两者之间构成了共同债务人关系，故******应当与杭州**公司共同承担偿还九州园林公司债务的法律责任。 五、关于**区城管局是否承担责任的问题。原**区市容局系涉案工程的招标人，但其与九州园林公司之间并无合同关系。从杭州**公司与**区规划局签订《BT建设合同书》内容来看，该合同亦不能反映出杭州**公司与**区规划局之间系委托合同关系还是建设工程合同关系，且原告亦未能举证证明**区城管局*****区市容局和**区规划局的债权债务，故原告九州园林公司要求被告**区城管局承担责任，无事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告杭州**装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告徐州市九州生态园林股份有限公司支付工程款671850元及利息（以671850元为基数，支付自2015年2月1日起至判决确定的给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告***宝置业有限公司对被告杭州**装饰工程有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐州市九州生态园林股份有限公司的其他诉讼请求。 经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.工程价款数额如何确定。2.已付工程款数额如何确定。3.***宝置业有限公司和徐州市**区城市管理局是否应当承担工程款的支付责任。 二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。 一、关于案涉工程价款数额如何确定问题。 上诉人九州园林公司主张涉案工程造价，应当按照杭州**公司2019年1月委托北京长青升工程设计咨询有限责任公司出具的审计价12976610.33元计算。对此，本院认为，上诉人九州园林公司的主张缺乏事实和法律依据。第一，该造价报告书系杭州**公司单方委托而形成，委托的目的系便于杭州**公司与**区政府对《BT建设合同书》进行结算，并非杭州**公司为了与九州园林公司对涉案工程最终结算所进行的审计，故，北京长青升工程设计咨询有限责任公司出具的审计价12976610.33元，不能作为杭州**公司与九州园林公司工程款结算的最终依据。第二，上诉人九州园林公司在一审中亦诉请要求按照中标价格进行结算，在九州园林公司未提供足以推翻其一审主张证据的情况下，二审期间要求以北京长青升工程设计咨询有限责任公司出具的审计造价12976610.33元计算，本院不予支持。第三，一审以中标合同价作为本案工程结算造价并无不当。涉案合同以中标价为合同总价，虽为暂定价，但双方在2012年12月工程完工并交付使用后，至2019年九州园林公司提起本案诉讼，亦未组织进行审计。因此，一审法院以招标价作为结算价并不违反法律规定。 二、关于已付工程款数额如何确定问题。 上诉人九州园林公司上诉主张一审中其认可收到的596.343万元中已经包含了其应当承担的该部分工程款相应的管理费，一审法院计算欠付工程款时，再次扣除以829.41万元为基数的20%管理费，共计165.882万元，系重复扣除。对此，本院认为，首先，杭州**公司与九州园林公司签订的《绿化施工合同》约定结算时应扣除20%管理费，但事实上杭州**公司作为涉案工程的发包方，九州园林公司作为施工方，在《绿化施工合同》中约定的管理费，实质上是双方对结算条款的补充约定，因此，该约定对于双方当事人具有法律约束力。其次，在一审中九州园林公司对于杭州**公司提供的已付款证据一一进行质证，并认可其收到其中9笔已付款，共计596.343万元。双方对于其中一张由九州园林公司**出具的120万元借条有异议，杭州**公司抗辩主张该笔款项为管理费，虽然没有实际支付但应作为已付款，但九州园林公司未予认可，故一审法院亦未计入杭州**公司已付款，对于杭州**公司举证的其他共计596.343万元凭证，九州园林公司并未提出异议，其在向法庭陈述诉讼请求及理由时，亦陈述杭州**公司、******共计向其支付工程款596.343万元。现九州园林公司主张其一审中认可收到的596.343万元中也包含20%的管理费，本院认为，在九州园林公司未提供证据推翻其一审自认的情况下，该主张本院不予支持。 三、关于******和**区城管局是否应当承担工程款的支付责任问题。 ******主张其与杭州**公司并不存在混同，并非案涉合同的适格主体，不应承担付款责任。对此，本院认为，根据查明事实，第一，******系杭州**公司2010年为履行与**区规划局签订的《BT建设合同书》而在徐州市设立的项目公司，通过******的工商登记资料可以确定，******设立时的股东即为杭州**公司的法定代表人夫妻二人，虽然******法定代表人以及股东于2013年4月发生了变更，但是在案涉合同履行期间，主要控制两公司运行的人员是混同的。第二，******亦因杭州**公司履行了与**区规划局签订的《BT建设合同书》，而获得了由**区财政拨付的土地出让金，且在杭州**公司履行与九州园林公司签订的《绿化施工合同》过程中，******事实上履行了杭州**公司应向九州园林公司承担的付款义务。因此，在案涉《绿化施工合同》履行过程中，杭州**公司与******之间存在财务混同。故，一审法院判决******承担连带付款责任并无不当。 关于**区城管局是否应承担连带付款责任问题，本院认为，根据九州园林公司与杭州**公司签订的《绿化施工合同》，**区城管局并非合同相对人，虽原**区市容局系涉案工程的招标人，**区规划局与九州园林公司签订了《BT建设合同书》，但九州园林公司并未举证证明**区城管局承继了原**区市容局和**区规划局的债权债务。一审法院判决**区城管局不承担连带付款责任，并无不当。 综上，上诉人******、杭州**公司、九州园林公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26358.75元，由上诉人***宝置业有限公司负担10518元，由上诉人徐州市九州生态园林股份有限公司负担10518元，由上诉人杭州**装饰工程有限公司负担5259.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　祝　杰 审 判 员　　苏　团 审 判 员　　*** 二〇二一年三月四日 法官助理　　曹　勇 书 记 员　　***