某某、徐州市鹏熠建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0312民初1485号 原告：**，男，1990年12月23日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：***，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。 被告：徐州市鹏熠建筑劳务有限公司，住所地徐州市鼓楼区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 被告：徐州市九州生态园林股份有限公司公司，住所地徐州市泉山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏智临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李旻，江苏智临律师事务所实习律师。 被告：徐州新盛园博园建设发展有限公司，住所地徐州市铜山区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江苏汇君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**为，该公司员工。 被告：中国建筑第三工程局有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 原告**诉被告徐州市鹏熠建筑劳务有限公司（以下****公司）、徐州市九州生态园林股份有限公司公司（以下简称九州公司）、徐州新盛园博园建设发展有限公司（以下简称新盛公司）、中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告鹏熠公司的委托诉讼代理人**，被告九州公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告新盛公司的委托诉讼代理人**到庭参加了2021年11月10日、12月2日的质证，被告中建三局的委托诉讼代理人**到庭参加了2021年10月15日、11月10日的质证。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付工程款303216元及利息(利息以303216元为基数，自2021年2月29日起至工程款实际清偿之日止。按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。鹏熠公司、九州公司承担连带清偿责任。2、判决被告新盛公司、中建三局在欠付工程款范围内承担代偿义务；3、案件受理费由被告鹏熠公司负担。庭审中，原告**撤回了对被告新盛公司、中建三局的起诉，并变更诉讼请求为要求被告给付工程款281249元及利息(自2021年7月27日向法院起诉之日起至工程款实际清偿之日止。按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：2019年底，由徐州新盛园博园建设发展有限公司作为发包人，投资建设中国第十三届(徐州)国际园林博览会，地点徐州市铜山区***风景区，总承包人为中建三局，承包范围：项目基础配套及公共绿化工程。中建三局将其中的永久性围墙工程分包给九州公司，九州公司又将涉案工程转包给鹏熠公司，鹏熠公司委托***于2020年10月30日和九州公司签订专业分包合同。合同约定：工期92天，从2020年10月31日至2021年1月31日，合同单价1080元/米，围墙长度1649米，提交工程竣工报告时间为2021年1月30日。***公司又将其中的528米转包给原告，原告全部垫资成为实际施工人，双方没有签订书面合同，按照九州公司***公司签订的合同内容履行。原告和被告鹏熠公司代理人***口头约定，在下浮10%的基础上按5%支付管理费用。 2020年12月26日，原告安排人工、机械、材料进场，先期施工华夏学宫西隔壁328米，后施工***东边200米，合计528米，依照合同约定价格1080元/米，总价款570240元，扣除下浮10%为57024元，应付工程款为513216元，涉案工程原告如期交付后，九州公司将部分工程款拨***公司，鹏熠公司委托其财务人员**于2021年2月10日和2021年5月29日分别转付原告13万元和8万元合计21万元，下欠303216元原告多次向上述公司主***未果。2021年6月7日，原告及报警人***等人去九州公司讨要工程款，九州公司认可原告为实际施工人，却要求鹏熠公司派人前来处理为由搪塞，双方发生纠纷后报警。 原告认为原告已全面履行施工义务，工程已如期交付，虽然原告和新盛公司、中建三局不具有合同关系，根据民法典535条规定，原告行使代位权，判决新盛公司、中建三局在欠付工程款的范围内承担给付义务，请依法支持原告的诉讼请求。 被告鹏熠公司辩称，原告的起诉无事实和法律依据，原告在起诉状中的陈述，鹏熠公司做如下的回应。第一，被告鹏熠公司未将涉案工程转包给原告。第二，原告起诉书中陈述的财务人员**也不是被告鹏熠公司的财务人员。以上两项原告陈述与事实严重不符。第三，案涉工程尚未验收结算，案涉债权并未到期，原告的起诉也没有法律依据，综上原告起诉无事实和法律依据。 被告九州公司辩称，一、案涉工程未按照施工图纸要求完成全部永久围墙工程量，未竣工验收。《专业分包合同》第五条第(五)款分包人的工作约定：分包人应按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工。2020年12月25日，九州公司员工通过微信将围墙施工图纸发给原告，施工内容包括基础、墙体、线管预埋、铁艺、抹灰、饰面等。通过微信聊天记录能够证实，直至2021年4月案涉工程抹灰、铁艺、饰面等均未施工。案涉工程的抹灰、铁艺等未完工程系由九州公司或中建三局组织施工完成。故在案涉工程未按图施工的情况下，应根据其实际完成的工程量结算工程价款。 二、2021年8月，案涉工程4#门东侧有两跨实心围墙发生倒塌，倒塌原因为该段围墙无钢筋混凝土地梁及构造柱，未按图纸施工，导致该段围墙强度较低，在雨水的冲击下发生倒塌。九州公司因此被处罚20000元，罚款应当从工程款中扣除。倒塌后该段围墙由中建三局组织施工修复，故倒塌部分的修复工程款应从案涉工程造价中扣除。 三、《专业分包合同》约定合同价款计价方式并非固定单价。鹏熠公司与九州公司签订的《专业分包合同》第三条合同价款与支付中约定：1、围墙长度1649米，单价1080元/米，暂估价：1780920元(最终结算金额以承包人出具的双方**确认的工程审定单为准)；2、合同价款结算方式以总包方最终审计金额下浮10%，作为结算金额。该合同中约定的围墙长度和单价均为按图施工包工包料条件下暂估价，最终以总包方审计金额下浮10%，作为结算金额。原告与鹏熠公司之间并未订立书面合同，亦未按图施工，其主张按照1080元/米进行结算没有法律依据。 四、九州公司已累计支***公司有***围墙工程款784276元，截至日前，鹏熠公司始终无人与九州公司对接确认全部永久围墙工程的审计金额，且鹏熠公司于2021年8月16日又将部分工程款对外转让。 鉴于原告与鹏熠公司之间内部关系复杂，且原告与鹏熠公司之间未进行结算，故请求贵院依法驳回原告对九州公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年3月，徐州新盛园博园建设发展有限公司（发包方）与中建三局集团有限公司（承包人，联合体牵头人）、中建交通建设集团有限公司（承包人，联合体成员）、苏州园林设计院有限公司签订建设项目工程总承包合同，工程名称为：第十三届中国（徐州）国际园林博览会项目基础配套及公共绿化工程总承包（EPC），工程所在地为：江苏省徐州市铜山区**片区，工程承包范围：本项目以设计、采购、施工总承包方式（EPC交钥匙工程）对工程实行全过程的工程总承包，竣工日期为2021年8月20日，合同价款933116400元。被告九州公司从中建三局集团有限公司承揽了该项目中绿化专业分包工程。 2020年10月30日，被告九州公司（承包人）与被告鹏熠公司（分包人）签订《专业分包公司》，将该项目中永久围墙施工分包给了鹏熠公司，工程地点为悬水湖，开工日期2020年10月31日，完工日期2020年1月31日，工期92天，承包范围及内容：永久围墙施工，承包方式：本工程采用“包工包料、包工期、包质量、包安全”的专业承包方式，分包人负责本合同承包范围内的全部施工内容。关于合同价款双方约定：围墙长度1649米，单价1080元/米，合同价款结算方式：以总包方最终审计金额下浮10%，作为结算金额。2021年2月11日前支付承包方代表验收合格工程量价款的30%，剩余款项待承包方收款后按进度支付。合同第五条第三款第一项约定，分包人委托***担任常驻工地代表。***作为鹏熠公司的委托代理人在合同落款处签字。 被告鹏熠公司在承揽了永久围墙项目后，又将该工程交由原告**及案外人**建施工。原告**在施工过程中，购买了工地所需的原材料，包括石子、钢筋、方木、商砼、三合板等材料。施工期间，原告**通过微信与被告九州公司的现场负责人**进行沟通。2021年4月12日，原告通过微信向**发送了工程量清单表，由九州公司将工程量上报至中建三局集团有限公司进行核对。后**也多次向**发送工程量清单进行核对。***通过其朋友**分别于2021年2月10日、2021年5月29日支付原告工程款13万元、8万元，共计21万元。此后，原告**等人因讨要工程款问题与被告九州公司相关人员发生纠纷，后原告诉至本院。 庭审中，***作为被告鹏熠公司的证人出庭，其证实“我和**是合作关系。我和**都没有资格去施工，所以挂靠鹏熠公司，我和**在那干活”，对此原告认为“（原告）与***不是合作关系。是******公司的名义分包给原告实际施工的。”被告鹏熠公司认为“认可***是挂靠我们公司的。***不是我们公司的员工。”为*****与被告鹏熠公司的关系，本院令被告鹏熠公司、***提供两者之间的挂靠协议，在法庭指定期限内双方均未提交。 另**，***在鹏熠公司除承接了涉案工程之外，还承接了九州公司的其他工程。涉案工程施工过程中，被告九州公司分别于2021年2月10日、2021年5月25日***公司付款763075.8元、505924.2元，共计1269000元，其中784276元系用于支付实体围墙工程款。对于该款项，鹏熠公司予以认可。 再**，原告施工的围墙工程中，4#门东接山林防护围墙发生了的倒塌。2021年8月16日，中建三局徐州园博园项目经理部向被告九州公司出具了罚款单，载明：“4#门东侧有两跨实心围墙发生倒塌，经现场查看，发现该段围墙无钢筋混凝土地梁及构造柱，未按图纸施工，导致该段围墙强度低，在雨水的冲击下发生倒塌。以上问题已造成我方经济及名誉损失，现对贵司进行罚款20000元人民币，以示警告。” 案件审理过程中，本院于2021年12月23日至工程现场进行了勘验，在原告**及其代理人***，被告九州公司现场负责人**及九州公司委托诉讼代理人***，案外人**建、***共同在场的情况下，对原告施工的围墙进行实地丈量。经丈量，原告施工的***东侧到石山脚下的围墙长180米，其中倒塌部分长11米，学校西南北墙长314.4米。倒塌应是多方面原因造成的，有建筑施工的原因，也有设计的原因。另外，当时正是雨季，因围墙挡住了山上流下的较大洪水，无法较快排泄，雨水堆积也会造成围墙承受不了。被告九州公司于2022年1月11日的庭审中，提供园博园三标段围墙工程总价测算汇总表一份，该汇总表对原告**施工内容进行了测算，工程总价款合计483963.2元。汇总表下方加盖了中建三局集团有限公司第十三届中国（徐州）国际园林博览会项目部印章。该项目部系由中建三局集团有限公司工程总承包公司成立，并启用印章。被告九州公司认为按照合同约定，该总价款应当下浮10%，并扣减鹏熠公司应承担的材料检测费400元，**、安全帽费用1200元，以及安全质量罚款20000元，作为最终结算的含税价格，原告作为实际施工人还应当承担9%的增值税。对此，原告认可其中总价款下浮10%及应当扣减的检测费用400元，对于税费原告愿意自行承担。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中所涉及的施工合同签订于民法典施行前，但合同的履行持续至民法典施行后，故本案适用民法典的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”被告徐州市鹏熠建筑劳务有限公司系无建筑资质的劳务公司，被告九州公司从中建三局集团有限公司承揽了第十三届中国（徐州）国际园林博览会项目基础配套及公共绿化工程中的绿化专业分包工程后，又将其中永久围墙施工以包工包料的方式分包给鹏熠公司，该分包合同因违反上述规定，应当认定为无效合同。被告鹏熠公司在承揽了永久围墙项目后，又交由原告**进行施工，原告**为涉案工程的实际施工人。 关于责任主体。被告九州公司与被告鹏熠公司于2020年10月30日签订的《专业分包合同》中明确载明“分包人委托***担任常驻工地代表”。***在该合同落款处作为鹏熠公司的委托代理人签字。***认为其是挂靠鹏熠公司，其与原告**系合伙关系。但原告对此不认可，认为其是***公司处转包了涉案工程。虽然鹏熠公司对***挂靠其公司亦予以认可，但在本院指定期间内，***及鹏熠公司均未提供二者之间的挂靠协议，也未提交其他证据证实二者之间的挂靠关系。根据原被告提供的书面证据，本院认定***为鹏熠公司的委托代理人，其系受鹏熠公司委托与九州公司签订《专业分包合同》，后将工程分包给原告**。在工程完工后，鹏熠公司应当承担工程款的给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于涉案工程中存在多层分包及违法分包，故本案中涉案工程的实际施工人不适用于上述规定，原告无权突破与鹏熠公司的合同相对性向九州公司主***。因此，对于原告**要求被告九州公司承担给付责任的主张，本院不予认可，应***公司承担。 关于工程款数额。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”根据被告九州公司提供园博园三标段围墙工程总价测算汇总表，中建三局集团有限公司第十三届中国（徐州）国际园林博览会项目部已就原告施工部分工程价款进行了测算，据此可以认为涉案工程已经竣工验收。但原告与鹏熠公司之间并未签订书面合同，原告陈述其与***口头约定按照九州公司与鹏熠公司签订的《专业分包合同》进行结算。根据上述规定，该合同虽为无效合同，但对于已经竣工验收的部分，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该合同约定“围墙长度1649米，单价1080元/米，合同价款结算方式：以总包方最终审计金额下浮10%，作为结算金额。”根据中建三局集团有限公司第十三届中国（徐州）国际园林博览会项目部测算，原告施工工程总价款合计483963.2元，下浮10%后，原告施工项目总工程款为435566.88元。原告同意扣减检测费用400元，但对于被告主张的**、安全帽费用1200元原告不予认可，合同中也并未约定，该款项不予扣减。关于被告九州公司主张的9%增值税，原告愿意自行承担，由原告向相关税务部门缴纳，本案不予理涉。综上，被告应支付原告工程款435166.88元。 关于工程质量问题。根据本院现场勘验及实地测量，原告施工部分确有部分倒塌，长度为11米，倒塌部分位于***东侧到石山脚下。对于导致该部分墙体倒塌的原因存在多种因素，因倒塌部位位于山脚下，雨季***对墙体造成冲击，该部分墙体并未设计排水孔，墙体设计问题是倒塌因素之一。另外，根据被告九州公司提供的中建三局徐州园博园项目经理部出具罚款单载明“该段围墙无钢筋混凝土地梁及构造柱，未按图纸施工，导致该段围墙强度低，在雨水的冲击下发生倒塌”。由于倒塌存在多种诱发因素，本院酌情认定原告承担50%的责任。对于因倒塌造成的损失，根据九州公司与鹏熠公司签订的《专业分包合同》约定，围墙造价为单价1080元/米，倒塌部分围墙造价为11米×1080元/米=11880元。故对于倒塌部分，原告应当承担11880元×50%=5940元，该款项应当从总工程款中扣减。 关于原告主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告主张自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息，并未违反上述规定，本院予以支持。 综上所述，原告施工部分总工程款下浮10%并扣减400元检测费后为435166.88元，扣减因工程质量问题造成的损失5940元，以及***通过**已支付的工程款21万元，被告鹏熠公司尚应支付原告**工程款219226.88元及利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告徐州市鹏熠建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款219226.88元及利息（以219226.88元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付支付自2021年7月27日起至实际给付之日止的利息）； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5848元，减半收取2924元，由被告徐州市鹏熠建筑劳务有限公司负担2000元，由原告**负担924元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 义务人未按期履行义务，权利人应在二年内申请人民法院强制执行，逾期无法定事由则不予执行。 审判员　　**收 二〇二二年五月十三日 书记员　　***