安徽凯诺电缆科技有限公司、某某侵权责任纠纷民事二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖02民终2703号 上诉人（原审被告）：安徽凯诺电缆科技有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区汤沟镇江北高新产业集聚区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽易仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，安徽省无为市高沟镇法律服务所法律工作者。 上诉人安徽凯诺电缆科技有限公司（以下简称凯诺公司）因与被上诉人***侵权责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2021）皖0207民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，案涉双方已就其受伤的事件达成和解协议，并且已经履行，***不应当再就此事起诉凯诺公司并获得赔偿。关于本案受伤事件，***实际上与凯诺公司已经达成了赔偿调解方案：即医疗费、护理费由公司支付，***养伤期间凯诺公司一直发放工资补偿费，且在***休息期间（2020.8-2021.2）凯诺公司每月正常发放工资，还向***额外发放了经济补偿慰问2000元。实质上双方对案涉事故的赔偿问题达成了工伤和解协议，只是未形成书面意见。***是自己主动离职，因离职时与凯诺公司产生争议，才又寻求更多的补偿。二、即使法院认为双方未达成和解协议，案涉双方之间是劳动关系应当按照工伤仲裁来处理，也应驳回起诉，而不是在已过一年的仲裁时效后，再按提供劳务者受害责任纠纷之诉来救济仲裁时效已过的事实。三、本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定，即提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任，而非无过错责任的归责原则，一审法院适用法律错误。在一审法院认定***有重大过错的情况下，***应承担本案的主要责任。 ***辩称：1.案涉双方并未达成和解协议，凯诺公司仅是在***受伤后支付了部分工资，但是误工费的部分并未认定。2.根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十八条规定，***有权选择是向用人单位主张工伤保险待遇，还是向凯诺公司主张侵权责任。3.一审法院认定***承担30%的过错责任，属于认定责任过重，但***并未对此提起上诉，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令凯诺公司赔偿其残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计119204元；2.本案的诉讼费由凯诺公司承担。 一审法院认定事实：案涉双方之间系劳动关系，凯诺公司没有为***办理工伤保险手续。2018年8月18日，***在工作中扶吊背时，因吊背翻倒砸到***的右脚部，导致***受伤。***受伤后由凯诺公司送至皖南医学院弋矶山医院进行了住院治疗，住院期间为2018年8月19日至9月1日。***的伤情经诊断为右足多发趾骨骨折，第一足趾趾间关节脱位。***的医疗费及住院期间的护理费均由凯诺公司予以支付。2021年4月15日，安徽三康司法鉴定所根据***的委托，对其伤残等级及“三期期限”作出了鉴定。鉴定结论为被鉴定人外伤致右足关节损伤行手术治疗后遗留右拇趾被动活动功能丧失达80%，评定为十级伤残。被鉴定人本次外伤误工期限150日为宜，护理期限60日为宜，营养期限60日为宜。鉴定费为1430元。 一审法院认为，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十八条规定，“用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇；也可以依照《侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任”。本案中，因凯诺公司没有为***办理工伤保险手续，故***可选择依照《侵权责任法》向凯诺公司主张人身损害赔偿责任。凯诺公司辩称双方已就***的损害赔偿达成口头协议的主张，没有相关证据证明，仅根据其陈述难以作出认定，不予支持。 《中华人民共和国侵权责任法》中依据用人者是单位还是个人，将用人者责任分成了两类，即用人单位责任和接受劳务一方的责任。其中第三十四条规定了用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的责任承担作了规定，第三十五条则就个人之间提供劳务中的损害责任进行了规定。然而并未就用人单位的工作人员因执行工作任务自身受到损害的问题作出规定。如适用侵权责任法中一般侵权责任的规定来处理用人单位与劳动者之间的人身损害赔偿，不利于保护劳动者的权益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）依据不同标准，将用人者责任分为三类：法人、其他组织的工作人员致害责任；雇主责任；被帮工人的责任。其中第十一条对雇主责任的规定为，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。此处的雇主包括私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户及个人。该规定对雇主责任适用的为无过错责任原则。因侵权责任法中未就用人单位的工作人员因执行工作任务自身受到损害的问题单独作出规定，故用人单位的工作人员因执行工作任务自身受到损害可参照该归责原则，即无过错责任原则。无过错责任不等于绝对责任或结果责任，法律上仍会承认减责或免责事由的存在。无过错责任中，只有受害人具有重大过失时，才能减轻侵权人的赔偿责任。本案中，***受伤时并未出现机械故障等客观原因，而是因***自行操作不当导致了事故的发生。***作为凯诺公司的工作人员，其对日常工作范围内的操作事项应具有一定的工作经验和基本的安全注意义务。事故发生时，***未尽到基本的安全注意义务，导致了事故的发生，故可认定其具有重大过失。根据权利义务相一致以及保护弱者的立法和司法价值取向，劳动关系中劳动者的权利应当受到特别的保护。凯诺公司作为用人单位完全可以通过工伤保险防范风险，然而本案中凯诺公司并没有依法为***依法办理工伤保险手续。基于以上考虑，结合本案的实际情况，该院酌定由凯诺公司按70%的比例承担赔偿责任。 根据双方当事人提供的证据，结合法律规定，该院对***的因本次事故造成的损失确认为：1.营养费1800元。2.住院伙食补助费390元。3.护理费3760元（47天×80元/天）。因***住院期间的护理费已由凯诺公司支付，故仅支持***出院后的护理费。4.交通费酌定为100元。因***系由凯诺公司送往医院住院治疗，故该部分交通费不应予以支持。凯诺公司陈述***出院时也是由其公司派车接送，但***未予认可，凯诺公司又无证据证明，故交通费酌定为100元。5.残疾赔偿金78884元（39442元/年×20年×10%）。6.精神损害抚慰金5000元。7.鉴定费1430元。另关于***主张的误工费，因凯诺公司在***受伤期间已足额支付了***的工资，故不予支持。凯诺公司辩称已发放工资超出***主张的误工费部分及给***发放的慰问金应予扣减的主张，因双方系劳动关系，凯诺公司给***发放的工资及慰问金系基于劳动关系产生，不能在已确定的损害赔偿责任再行扣减。***的以上损失合计91364元，由凯诺公司按70%的比例承担63955元（取整）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条的规定，判决：一、凯诺公司于判决生效之日起十日内给付***赔偿款63955元；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，凯诺公司提交两组新证据，分别是：1.自愿放弃缴纳社保承诺书，证明凯诺公司未给***购买社保，是经***同意及要求，并将该部分待遇通过工资形式发放给了***。虽购买社保是公司的法定义务，但本案中未购买社保并非公司过错和责任。2.模拟***受伤的视频及照片，证明***受伤系其操作不当所致，存在过错。***质证称，对承诺书的真实性无异议，但不属于新证据，亦不具有合法性。对视频及照片的三性均有异议。该份证据系凯诺公司单方出具模拟证据，且一审中认定***承担30%的责任，故该组证据不能达到其证明目的。本院经审查认为，对承诺书的真实性予以采信，模拟视频及照片系凯诺公司单方出具，真实性不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审审理应围绕当事人的上诉请求进行。本案争议的焦点为凯诺公司是否应当承担***赔偿款的给付义务。 一、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。可见，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其应负的法律义务。法律另行规定工伤保险条例，明确劳动者受工伤时适用无过错责任，并在伤残等级鉴定、赔偿数额、赔偿项目等方面均优于一般人身损害的立法目的，在于给予劳动者合法权益特殊保护。本案中，***与凯诺公司之间系劳动关系，***在工作过程中遭受的人身伤害属于工伤，因凯诺公司未为其购买工伤保险，***本应向凯诺公司主张工伤保险待遇。但本案中***向用人单位主张侵权损害赔偿，系其对自身权益的处分，并无不妥。 二、前节已论述，用人单位基于侵权责任关系向劳动者承担的人身赔偿责任已低于工伤赔偿责任，且工伤赔偿中用人单位适用亦是无过错责任，故一审法院适用侵权责任法律关系中雇主的无过错责任原则，并结合劳动者自身的过失程度，酌定凯诺公司承担70%的赔偿责任，并未超出其应当承担的赔付责任范围。凯诺公司所称工伤申请已过仲裁时效、案涉双方已就赔偿达成和解、***应承担主要过错责任的上诉理由均不能对抗其应当承担的赔偿责任。综上所述，凯诺公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1398元，由上诉人安徽凯诺电缆科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。