中国旅行社总社西北有限公司与河北源泉地热能科技有限公司执行异议之诉一审民事判决书

河北省广平县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0432民初475号

原告：中国旅行社总社西北有限公司。

法定代表人：彭勇，该公司董事长。

住所地：陕西省西安市碑林区。

委托代理人：刘晓彤，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

委托代理人：吴茜茜，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

被告：河北源泉地热能科技有限公司。

法定代表人：张怀祥，该公司执行董事。

住所地：广平县。

委托代理人：任玉焱，河北十力（广平）律师事务所律师。

第三人：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司。

法定代表人：殷西文，该公司经理。

住所地：陕西省渭南市大荔县。

原告中国旅行社总社西北有限公司（以下简称西北公司）与被告河北源泉地热能科技有限公司（以下简称源泉公司）执行异议之诉一案，本院于2018年7月17日作出（2018)冀0432民初741号民事裁定。原告西北公司不服该裁定，向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。河北省邯郸市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）冀04民终4865号裁定，指令本院审理。本院于2019年6月20日作出（2019）冀0432民初141号民事判决。原告西北公司不服该判决，向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。河北省邯郸市中级人民法院于2019年12月28日作出（2019）冀04民终5469号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告中国旅行总社西北有限公司的委托代理人刘晓彤、被告河北源泉地热能科技有限公司的法定代表人张怀祥、委托代理人任玉焱到庭参加诉讼。第三人大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司（以下简称沙苑公司）经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。

中国旅行社总社西北有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决不得追加原告为被执行人，不承担（2017）冀0432民初1336号民事判决书确定的义务；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：源泉公司诉大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司(以下简称沙苑公司)合同纠纷一案，经广平县人民法院审理作出(2017)冀0432民初1336号民事判决书，该判决已发生法律效力并进入执行程序。广平县人民法院依被告申请作出（2017）冀0432执37号之四执行裁定书，追加原告为被执行人，该裁定程序违法且无事实、法律依据，侵害了原告的合法权益。一、广平县人民法院违反《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，未经公开听证，径行追加原告为被执行人，程序违法。2018年4月13日，原告收到广平县人民法院邮寄送达的(2017)冀0432执37号之四执行裁定书,该院以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条为由，认为原告未向沙苑公司足额缴纳出资，裁定追加原告为(2017)冀0432民初1336号民事判决书执行案件的被执行人，并在送达后5日内承担清偿责任。根据上述规定第二十八条第二款，申请人申请追加执行当事人，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭公开听证，审查成立的，裁定追加。本案原告曾就沙苑公司出资事宜向广平县人民法院予以书面回复，明确说明了出资经过并提供了相关证明材料。在原告已提供证据说明的情况下，广平县人民法院未依法进行公开听证程序，也未作任何实体审查，却认定原告未履行出资义务，径行追加原告为被执行人侵害了原告的实体权利，违反上述最高人民法院的规定，程序严重违法。二、沙苑公司不具有《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的情形，被告申请追加原告为被执行人，人民法院不应支持。根据该规定第十七条，申请执行人申请追加被执行人的前提是作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。但截至目前，无任何证据可以证明沙苑公司的财产不足以清偿(2017)冀0432民初1336号民事判决书所确定的义务，且人民法院在执行该案中所作出“失信详情”中的表述，亦认为该公司“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”。故被告追加原告为被执行人的申请，不符合上述第十七条规定，不属于可以追加的法定情形。另据原告了解，沙苑公司尚持有大量资产，具有清偿能力，广平县人民法院依被告申请作出的(2017)冀0432执37号之四执行裁定书无事实依据。因此，人民法院不应支持其追加被执行人的申请。三、原告已依法履行了向沙苑公司足额出资的义务，不属于法定可以被追加为被执行人的情形，人民法院不应支持被告的追加申请。原告曾系沙苑公司的股东，后已将所持股权全部转让给陕西佳美房地产开发有限公司（以下简称佳美公司）。根据原告与佳美公司的约定，以及沙苑公司的股东会决议，原告设立该公司时的出资及增资款，均已由佳美公司代为履行，设立该公司时的出资已足额实缴，股权转让时，佳美公司受让了原告的全部股权，并由其承担股东责任。广平县人民法院认定原告未足额履行出资义务，无事实依据。按照上述规定的第十七条，当企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定债务时，可以追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。原告已依法履行了向沙苑公司足额出资的义务，且沙苑公司公司章程规定的股东出资期限为2044年11月5日，并不属于法定的可以追加原告为被执行人的情形。四、本案根本不符合股东出资加速到期的法定情形，法院不应判决西北公司作为股东认缴出资加速到期。参照2019年11月8日最高人民法院发布的《全国民商事审判工作会议纪要》第六条的规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：1、公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2、在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。因此在注册资本认缴制下，股东出资不能加速到期是原则，另外两种情形才可加速到期。而本案不符合这两种情形，被执行人沙苑公司有价值近五亿元的在建工程，不是无财产可供执行，不具备破产原因，沙苑公司正配合政府进行项目审计，审计后，项目将被收购；即便是沙苑公司暂时没有便于执行的财产，也不代表具备破产原因。五、执行裁定下达前，西北公司已将股权全部转让，且规定认缴出资期限尚未届满，公司债权人在此情况下不能要求股东对公司的债务承担补充清偿责任。《公司法司法解释三》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持，公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持，本案中，沙苑公司股东约定的认缴出资期限为2044年11月5日，该期限也在公司设立时公示在工商档案中，债权人源泉公司对此明知，因此，不符合股东认缴期限加速到期的情况下，执行裁定下达前，西北公司已将股权全部转让，不应对沙苑公司在债务承担补充赔偿责任。所以被告申请追加原告为被执行人的请求，无事实及法律依据，人民法院不应予以支持。综上所述，被告在沙苑公司不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定条件的情形下，向人民法院申请将不符合追加条件的原告追加为被执行人，无事实及法律依据。

河北源泉地热能科技有限公司辩称,原告和第三人债权明确的时间是2017年11月30日及（2017）冀0432民初1336号判决书中载明本案第三人承担义务，判决生效后，第三人没有履行判决书确定的义务，被告依法向法院申请强制执行，在执行过程中，法院调取了第三人的工商登记档案，我方查阅了法院依法调取的该登记，根据登记的记载原告应当缴纳出资的时间是2014年11月6日，金额为1020万元，事实上原告没有足额缴纳出资，我方依据《最高人民法院关于民事执行中变更当事人的若干规定》第十七、第十九条以及《公司法》解释（三）第十三条的规定，依法追加了本案原告为被执行人，法院依法查询调取了第三人的工商登记档案、银行账号及交易记录，调取了土地登记和车辆登记档案等业务，可以证实第三人已经无财产可供执行，原告作为第三人的出资人，没有足额履行出资义务，我方请法院追加本案原告为被执行人符合法律规定，程序合法，第三人沙苑公司的股东的认缴出资，应加速到期。原告的诉求没有事实和法律依据，请法院驳回原告的诉求。

原告西北公司为使自己的诉讼请求得以支持提交了以下三组证据。

第一组

证据一：1、公司章程；2、出资证明；3、审计报告；用于证明：1、原告已依法承担大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司设立时股东出资责任，已实际履行出资义务的事实；2、被告申请广平县人民法院追加原告为其与大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司之间的纠纷案“被执行人”无事实和法律依据；3、原告不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形，不应成为追加的被执行人。根据该规定第十八条第二款，本案当中法院追加原告作为被执行人没有组织听证，而是直接将原告追加作为了被执行人，根据原告所陈述的是事实理由，本案明显不属于事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的案件，因此法院依法应当组织听证，但没有组织，属于程序违法。证据二：1、股东会决议；2、公司章程修订案；3、出资证明；4、股权转让协议；证明，1、原告在大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司出资义务，由陕西佳美房地产开发有限公司代为履行，且已实际履行了出资义务；2、依据公司章程，原告履行出资义务期限应在2044年11月5日前完成；3、原告已将所持有的大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司股权转让给陕西佳美房地产开发有限公司，依法不应对大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司的债务承担连带责任。证据三：失信被执行人公布信息。证明人民法院已查明，大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司“有履行能力”。原告不符合可追加为被执行人的情形。原告提交的审计报告出具在先，为2016年12月31日，被告所称的审计报告在后，为2017年10月30日，工商登记中的审计报告，载明了仅供年检使用，两份审计报告由于时间先后，实际上并不矛盾，原告在第三人的出资义务已经由公司另一个股东佳美公司代为履行，且实际履行，不违反法律的规定。

被告源泉公司的质证意见为：出资证明的真实性和关联系、合法性均有异议，原告凭该出资证明书明显违背事实，该证明书记载佳美公司替原告公司出资，原告也不能当庭提交佳美公司将原告的出资转入第三人公司的交易记录，同时第三人的银行所有的交易记录也不显示佳美公司替原告注入资金的交易，第三人公司的工商登记实收资本为20万元的记载可以证实，原告凭该证明书不能证明已经在2014年11月6日将1020万元足额缴纳。股东会决议以及股权转让协议书，股东会决议能证实原告应当出资的时间是2014年11月6日，而非2044年11月3日。会计事务所出具的审计报告同法院调取的工商登记中的审计报告不能相互认证，法院审理该案件应当以工商登记机关具有公信力的证据为准，原告向法院提交的审计报告不具有客观真实性，根据法院调取的2016年11月31日工商登记的报告，资产负债表记载，第三人在该表中列明了实际收入资本20万元，不显示本案原告为第三人公司注入资金的情况，原告凭借不具有客观真实性的审计报告明显违法。原告的章程修正案，也不能显示原告的出资由佳美公司代替出资一说，原告提交的会计师审计报告不能作为法院认定事实的依据。股权转让协议书是复印件，我方无法核实真实性，不予质证。原告在2019年4月23日庭审时说2016年11月10日已经将股权转让给佳美公司，2017年5月30日，第三人向其出示增资证明书是违法的。原告依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款，认为法院程序违法的理由不能成立。被告与第三人的权利义务关系十分明确，法院依法调取的工商登记档案，也已经明确记载了第三人公司实际收入资本为20万元，本案原告没有依据公司章程履行出资义务，法院根据原告的申请认为该案件事实清楚，权利义务关系明确，依法追加本案原告为被执行人，程序合法，其所说的听证，因事实清楚，权力关系义务明确，不影响程序。审计报告出具的时间不同以及用途不同，这种观点是明显违背客观事实，审计报告是依据经营人的会计账本、银行流水、注册资本的汇款证明等会计资料制定的审计报告，并不是原告所说的目的不同，审计报告不同的说法，报告是在核实公司的资产、负债等作出的，是会计年度的真实反映，没有用途不同一说。法院调取的具有公示公信力的报告实收资本20万元，银行流水不显示本案原告和佳美公司注入了第三人公司资本，何谈实际履行。

本组证据本院经审查认为，对被告无异议的证据，本院予以确认。关于出资证明，原告凭借该证明证明其已经出资到位，证明力不足，不能达到证明其已经出资到位的证明目的，被告的意见成立，本院不予采信。原告提交的审计报告与本院调取的工商档案中的审计报告不相符，本院不予采信。关于2016年11月10日的沙苑公司与原告西北公司签订的股权转让协议，因未在注册机关进行登记，且未提交原件，被告不予质证，本院不予采信。

第二组

（一）、1、2015年沙苑公司对外支付款项部分银行流水，证实沙苑公司2015年对外支付部分货款、材料款等合计799000元。2、2016年沙苑公司对外支付款项部分银行流水，沙苑公司2016年对外支付部分工程款、劳务费等合计7757626元。3、2017年沙苑公司对外支付款项部分银行流水，证实沙苑公司2017年对外支付部分土地补偿款、材料费、劳务费等合计3325702元。4、15-17年沙苑公司部分银行流水证实，对外支付合计11882328元。国内业务支付回单11张，证实原告已出资到位，沙苑公司对外经营支付部分工程款、货款、劳务费等合计4479427元。转账凭条5张，证实原告已出资到位，沙苑公司法定代表人代表公司对外支付部分款项合计1928000元。被告向原告开具的收据2张，广平县人民法院（2017）冀0432民初1336号民事判决书，证实原告已出资到位，沙苑公司向被告支付过552726元款项。收据、收条5张，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分工程款、设计费778500元，皇家沙苑工程款领取单33张，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分工程款合计150万元。李西海领取青苗补偿的协议及收条，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付青苗补偿款1710000元，大荔青林建设工程有限公司出具的收取道路设计、勘察、地形图测绘费收据2张，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分工程款780000元，成向荣收到大荔皇家沙苑堆沙梁工程款收条，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分工程款2040000元，吕志高收到大荔县皇家沙苑挖东湖土方工程款收条，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分工程款650000元，2015年12月30日村民收到土地补偿款、青苗赔偿款，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分土地补偿款、青苗赔偿款927200元，董胜军收到劳务费的证明，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分劳务费500000元，张宏与沙苑公司签订的机械租赁结算及张宏出具的收款收据，沙苑公司支付机械费，证实原告已出资到位，沙苑公司对外支付部分工程款1178000元。

（二）、丁三民等38户2016年地租及青苗赔偿款收条2374850元;2017年1月18日，王彦娃领取枣树、井、杨树补偿款40310元。杨文祥等35户领取土地补偿款、青苗赔偿款、劳务费等共计498713元。朱长法等38户领取土地补偿款、青苗赔偿款共计3563984元。丁胜利等34户赔偿款明细表，共赔偿562040元;郭宏枝等96人出工工资签收表，共支付66610元。赵高玲等38户签收表，共支付46780元。赵启杰等38户出工工资签收表，共支付32790元。周存侠等30户签收表，共支付520075元。李龙等81人出工工资签收表，共支付67370元。陈彦红等22户林边坑地枣树补偿款签收表，共补偿35300元。王长命等9户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付179520元。于东生等2户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付135090元。杨振龙等20户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付439620元。任勇等13户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付347400元。郭峰等12户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付234870元。孔保国等11户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付216900元。仇二锁等13户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付154665元。仇立合等18户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付295005元。吴忠娃等10户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付200000元。杜根友等8户领取2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付217590元。郭百城等11户2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付289755元。郭全喜等6户2017年3月1日至2020年3月1日土地流转金《土地流转合同》及领条，共支付88710元.证实原告已出资到位，沙苑公司对外支出土地补偿款、地上附着物补充等合计10607947元。我们在原审中提交了证据原件，本次案件当中没有原件是由于该项目在当地审计，财务账册在封存，我们现在无法提供。

被告源泉公司的质证意见，1、该证据均为复印件，我方无法核实其真实性，不予质证。2、原告混淆了原告公司的出资与第三人的投资概念，凭借不真实的、同原件无法核实的证据证明原告公司履行了出资义务没有事实依据。该证据不具有真实、合法、关联性。该证据同法院依法调取的证据相互矛盾，依法不能作为法院认定案件的合法依据。这些证据在原审中也是复印件。原告所诉的提交的都是原件没有事实依据。因原告在原审中提供的均为复印件，我方没有提出质证意见。同时在原审中，说到了转账记录的问题，原告也明确表示无法获得原转账记录。原庭审笔录中第九页原告称无法获得证据原件，故原告没有证据原件。

经本院审查认为，书证应当提交原件。原告提交的证据为复印件，且均属于沙苑公司对外支付的情形，不能证明裁定追加原告西北公司为被执行人时该公司的执行能力，也不能证明原告的出资情况，对该组证据不予采信。

第三组

大荔皇家沙苑大门南广场地面石材铺装工程报告书。大荔皇家沙苑沙湖部分土方工程（东湖-渭南市卤阳湖劳动服务管理中心段）报告书。大荔皇家沙苑景区养殖厂建筑围墙工程报告书。大荔县皇家沙苑人工湖防渗工程报告书。大荔皇家沙苑沙湖部分土方工程（东湖-珠海华中建设工程有限公司延安分公司段）报告书。大荔皇家沙苑沙湖部分土方工程（林州昌弘建筑工程有限公司盘锦分公司-南湖段）报告书。大荔皇家沙苑宿舍楼、办公室、养殖场工程报告书。大荔皇家沙苑城墙砌体工程报告书。大荔皇家沙苑景区养殖厂路面工程报告书。皇家沙苑景区迎宾大道路灯采购工程报告书。皇家沙苑景区景观大道路灯电缆敷设工程报告书。迎宾大道南段工程报告。城墙外围及陕商故里土方回填工程。大荔县皇家沙苑工程。湖面音乐喷泉。形秀工程。土方工程（环湖路修整工程）。滑沙场绿化工程。树木砍伐及瓦根工程。滑沙场整修工程。景区土方开挖（北湖+滑沙场+鱼池回填）。沙湖部分土方工程（陕西淼疆建筑工程有限公司-南湖段）。沙湖部分土方工程（西安瑞秋安装工程有限公司-南湖段）。西湖沉淀池挖土方工程。证明：1、证实沙苑公司有能力履行生效判决，因此不应追加原告为被执行人。2、证实原告已出资到位，原告掌握的部分沙苑公司开发项目中项目总造价已达194561950.56元，已经远远超过原告缴付的出资款。据了解，沙苑公司开发项目总造价已达4-5亿元左右。沙苑公司部分在建项目现场照片。第三人建设的工程并没有完工，是在建项目，提供的照片和报告书能证实第三人存在并持有大量的资产是客观事实，办理相关手续只是时间问题，且第三人不具备破产的原因，在公司章程已经公示了认缴期限为2044年11月5日的情况之下原告作为原第三人股东的认缴期限依法不属于应加速到期的情形。在原告已经履行了出资义务且也不具备认缴期限应加速到期的情形，不应对第三人的债务承担补充责任。广平法院将第三人列为失信被执行人信息显示第三人有能力执行生效判决，而不履行。和被告说的第三人具备破产的情形不符合。2、被告没有提供第三人最新的资产负债表和审计报告，无法证实第三人不足以清偿全部债务。被告无法证实第三人有多少资产也无法证实其有多少债务而主观臆断第三人具备破产原因缺乏事实依据。

被告源泉公司的质证意见为，1、项目管理公司出具的审核报告不具有客观真实性、合法性、关联性，该项目公司是第三人的合作方，和本案的审理有直接利害关系。2、审核报告的出具时间是2018年7月2日，原告在此时已经不再是第三人的股东，证据来源不合法。原审庭审时原告称该报告是2017年获得的证据，明显相互矛盾，原告不能凭借这些审核报告认为第三人有履行能力，在原审中本案原告明确说明该项目因违背法律规定被当地的国土部门作出了行政处罚裁定，限期拆除，其所属的财产经法院调取不动产登记的相关档案，子虚乌有。原告凭借该证据不能证明自己的观点。该照片能证明荒凉凄惨的景象。3、原告所说的第三人在建项目是违法项目。4、原告说的在建工程因系违法工程致使本案被告不能得到债务的保障，依据破产法第二条第一款的规定，企业法人不能清偿债务，且资产不足以清偿债务，或者明显缺乏清偿能力。与之对应的第二条，法院应当认定债务人不能清偿到期债务，即债权、债务关系成立。债务履行期限已经届满。3.债务人没有完全清偿债务，同时依据该解释第三条，债务人年度资产负债表或者审计报告，显示其全部资产不足以偿付全部负债，结合法院依法调取的第三人的工商登记，资产60万元，在该资产负债表中负债所有者权益60万元，该负债中不显示本案被告的债权，依据上述法律规定和审计报告，第三人的资产不足以偿付负债，法院应当认定不足以清偿该债务。

本院经审查认为，原告提交证据不足以证明沙苑公司具有可供执行的财产，且第三方亿诚建设项目管理有限公司出具的审核报告中未显示是受谁委托，只是发表审核意见，而对审核资料的真实性和完整性不负责任，被告所称的沙苑公司项目违法的意见符合实际，对该组证据本院不予采信。

被告源泉公司提交了以下证据，1、（2017）冀0432民初1336号判决书，证明被告和第三人的债权债务明确。2、（2018）冀0432执37号之四，第三人不履行生效判决，被告申请追加本案原告即没有履行出资的被执行人事实清楚。3、法院调取的第三人的公司登记的基本情况，公司申请登记申请书、股东会决议、发起人信息表以及会计师事务所的审计报告，证明原告在公司设立时系公司的发起人，公司章程约定本案原告认缴出资1020万元，出资期限为2014年11月6日，实际出资0元。4、法院依法调取的第三人公司银行流水及交易记录，以及不动产登记调查函回执，车管所出具的调查回执、冻结存款通知书回执，证明第三人公司没有收到应在2014年11月6日原告缴纳的1020万元，更不显示佳美公司应在2014年11月6日应缴的980万元出资。5、会计师的审计报告能够证实第三人公司实际收入资本是20万元，资产60万元，负债和所有权益，该资产和负债不包括本案被告的债权300余万元，还能证实第三人公司的资产不足以清偿全部债务。第三人没有任何不动产，更没有交通工具，也没有存款，被告申请追加原告承担责任符合执行规定第十七、十九条以及公司法解释三第十三条，以及破产法第二、三条的规定。2019年的证据卷一卷宗中第28页，公司股东发起人出资信息表中明确记载原告及佳美公司出资人分别为1020万元、980万元，出资时间为2014年11月5日。原告混淆了出资和投资的概念，出资是公司设立时公司的股东按照公司的章程缴纳了注册资金情况。投资是，公司成立后包括对外即自营项目的投资，是两个不同的概念。不论第三人是否对外投资，即使是第三人对外有所投资：与原告的出资无关联。原告称的被告公司同第三人公司签订了合同后收到了50万元的工程款就认定原告履行了出资义务，第三人公司有履行能力的观点违背客观事实。法院在执行过程中出具的裁定是依据民事诉讼法和相关司法解释作出的，查封原告的存款的裁定，邯郸市中级人民法院也已经维持，即广平法院的冻结裁定符合法律规定。

原告西北公司的质证意见，对判决书的真实性无异议，其关联系有异议，该判决能证实第三人曾向被告支付过50万元。如被告所说第三人实际缴纳出资为20万元的话，本案中第三人实际支付了上亿元的工程款外，连被告的50万元也无法支付。故第三人是有履行能力的。根据原告的了解被告在承包第三人该项目工程过程中适用的相关资质涉嫌伪造，因此如果原告最终被迫承担了相应责任，那原告将会采取刑事报案手段来维护自己的合法权益。执行裁定四，真实性无异议，关联性有异议，该裁定能证实法院在追加原告作为被执行人过程中，没有组织听证程序，而是直接将原告追加为被执行人，程序违法。在执行裁定四作出的当日，还作出了（2018）冀0432执37号之五之六的裁定，同一天中要求原告在执行裁定四生效之日五日内向被告清偿债务及利息，但是实际上并没有给原告留下任何期限，直接通过执行裁定五、六拟冻结划拨了原告在金融机构的存款3273359元，严重侵犯了原告的合法权益。关于证据三四，该证据真实性无异议，关联性和证明目的有异议，第三人章程约定的认缴出资期限明确记载为2044年11月5日前交付，原告的出资由佳美房地产代为履行，第三人持有大量的资产，被告提交的证据不能证实第三人截止目前的资产负债情况。

经本院审查认为，对原告西北公司无异议的证据本院予以确认。本院的发生法律效力的民事判决、民事裁定，以及调取的工商档案，查询的银行流水、交易记录，查询的动产、不动产回单均是客观事实，本院予以采信。

本院依原告申请调取的证据，（2019）冀0432民初141号32页及法院调取证据，不动产登记证书、市场监督管理局的档案、现场照片。

原告的质证意见，真实性无异议，但是查询回执载明的不动产未登记的情况，由于第三人建设的开发项目是当地政府招商引资的形象工程，原告作为第三人的原股东，当时在合作时也是利用自己在旅游管理方面的优势作为合作点，第三人建设的项目占地约3000亩，总投资额预计有40亿元。不动产登记证是当地原沙苑公司办理的，但是暂时没有能力足额缴纳土地出让金，该证被注销。目前第三人正在积极筹措资金办理相关手续。实地照片能证实第三人建设项目的情况以及具有履行能力。审计资料质证意见同之前的举证质证和答辩意见。

被告的质证意见，真实性合法性和关联性无异议。但是原告质证时说，第三人暂时没有能力缴纳土地出让金，能证实第三人所谓的施工没有行政许可，也能证明第三人连土地出让金都缴纳不了，何谈履行债务。原告在质证时称第三人公司项目占地3000余亩，也是违背法律规定的，土地管理法明确规定了占地审批权限，该项目没有批文，何谈合法。

本院依被告申请，调取了（2018）陕0523执47号执行裁定书一份和调查笔录。大荔县人民法院的调查笔录一份；由大荔县市场监督管理局出具的大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司的相关登记、变更登记材料。现场拍摄的四张照片。

原告的质证意见，真实性无异议。执行裁定书关联性有异议，调查笔录，无法确定李东平的身份，第三人的旅游项目要被当地管委会接管，原告此前了解的情况也是这样，在接管前，目前正在进行第三人已经建设的项目以及其他投资的整体审计，在审计完成后该项目即被当地政府收购。能证实第三人是有财产可供执行的。且财产价值远远高于本案被告与第三人之间判决确定的金额。故原告作为原第三人的股东不应被追加为被执行人。现场照片也能证实第三人建设的项目客观存在，且具有财产价值。工商档案证实原告作为原第三人股东时，认缴期限尚未届满，且不具备加速到期的情形，不应作为追加被执行人，不应承担第三人的债务。

被告的质证意见，均无异议。对执行裁定无异议，结合调查笔录可以证实第三人已经没有财产可供执行，第三人没有能力支付。原告方明确表示殷西文曾被采取强制措施，在被告申请法院调取证据情况下，原告称政府正在盘活，能证实该企业已经名存实亡。能证实第三人公司没有偿债能力。

本院对调取的证据予以采信。

根据本院采信的证据，认定以下法律事实。2014年11月6日，西北公司、佳美公司出资设立沙苑公司并制定了《大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司章程》一份，约定：公司注册资本认缴2000万元人民币，西北公司以货币方式出资1020万元，占注册资本的51%，出资时间为2014年11月6日；佳美公司以货币方式出资980万元，占注册资本的49%，出资时间为2014年11月6日，于2044年11月5日缴足。同日，沙苑公司经工商登记注册成立。2016年11月10日，西北公司、佳美公司签订了《股权转让协议》一份，约定：西北公司将其持有的沙苑公司的41%的股权以820万元人民币转让给佳美公司。于2016年11月14日进行了变更登记。同日，沙苑公司制定了《大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司章程修正案》一份，约定：该公司由西北公司以货币方式出资200万元，出资缴足时间为2044年11月5日之前，参股比例为10%；佳美公司以货币方式出资1800万元，出资缴足时间为2044年11月5日之前，参股比例为90%。2017年6月13日第三人沙苑公司的注册资本变更为30000万元，原告西北公司的出资额3000万元，占比10%。2017年9月25日，西北公司、佳美公司再次签订了股权转让协议一份，约定：西北公司将其持有的沙苑公司的10%的股权以3000万元人民币转让给佳美公司。办理了本次股权转让变更登记等手续。同日，沙苑公司制定了《大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司章程修正案》一份，约定：佳美公司为沙苑公司唯一股东，以货币方式出资30000万元，出资缴足时间为2044年11月5日。

另查明，源泉公司与沙苑公司合同纠纷一案，本院于2017年10月16日做出（2017）冀0432民初1336号民事判决书。判决：一、解除源泉公司与被告沙苑公司签订的《地热凿井施工合同》，终止合同尚未履行的施工任务。二、沙苑公司在本判决生效后十日内，给付源泉公司地热井工程款2688541元，超过技术指标的奖励款75000元等共计2763541元。三、沙苑公司向源泉公司支付违约金(按所欠工程款2688541元日万分之五计算，自2017年1月20日计算至本判决生效后的履行之日止)。该判决所涉工程于2016年4月5日双方签订施工，2017年1月16日对第一口井进行了验收。该案进入执行程序后，本院依法查询了沙苑公司名下的房产土地、车辆以及存款情况，仅查询到该公司名下有两笔存款分别为4955.2元、34400元，共计39355.2元。未查询到该公司名下有土地使用权及其他可供执行的财产信息。该公司的工商档案的审计报告及负债表显示该公司的2016年12月31日资产数及负债和股东权益数均为600000元，而2018年12月31日的资产数及负债和股东权益数为290000元，且显示是非流动性资产，资产不足以清偿债务。因沙苑公司未取得土地使用权证，其开发建设均不合法，其未建设完工的建筑因无土地使用权证必然无规划证等证件，经本院强制执行，无法清偿债务。经查询沙苑公司实收资本50万元，其股东均未出资到位。

本院认为,根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴足或者未足额缴足缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。以及第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。作为沙苑公司的发起人股东，原告的出资时间为2014年11月6日，在未缴纳出资的情况下将股权于2017年9月25日转让，虽然股东的缴足资本时间为2044年11月5日。但根据《中华人民共和国企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。据此，破产原因是指具有第一：公司不能清偿到期债务且公司资产不足以清偿全部债务，第二：公司不能清偿到期债务且公司明显缺乏清偿能力的两种情形之一即可。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一)第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：

（一）债权债务关系依法成立；

（二）债务履行期限已经届满；

（三）债务人未完全清偿债务。

第三条规定，债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

本案第三人沙苑公司与被告之间的债权债务，本院已经发生法律效力的判决进行了确认，履行期已经届满，且未履行，显然是不能清偿到期债务，其资产负债表及审计报告显示的资产不足以偿付负债，其资产不足以清偿全部债务。已经具备破产原因，而沙苑公司未申请破产，公司股东的认缴注册资本的期限利益已经丧失，沙苑公司股东的出资应当加速到期，其已经丧失期限利益。

本院依申请执行人的申请追加原告西北公司为被执行人，符合法律规定。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，本院无法支持。原告述称本院执行追加被执行人未经听证，程序违法的意见，因从工商档案等证据看，原告作为第三人沙苑公司的股东未缴纳注册资本以及沙苑公司财产不足以清偿生效法律文书确定的义务明确，听证不是必经程序，原告的意见不能成立。关于原告的沙苑公司不具有《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形，不应支持追加原告为被执行人的意见，与本院查明的事实不符，该意见不能成立，无法采纳。关于原告已经足额出资，不应被追加为被执行人的意见与本院查明的事实不符，无法采纳。关于其不符合加速到期的法定情形，不应判决西北公司作为股东认缴出资加速到期的意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于其执行裁定下达前，西北公司已将股权转让，不应承担责任的意见，根据查明的事实原告西北公司转让股权的时间在被告源泉公司与第三人沙苑公司形成债权债务关系之后，其出资已经加速到期，且与《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的精神不符，本院不予采纳。被告源泉公司提出的第三人沙苑公司已经无财产可供执行，原告作为第三人的出资人，没有足额履行出资义务，被告请求法院追加本案原告为被执行人的意见符合法律规定，原告的诉求没有事实和法律依据，请法院驳回原告的诉求的意见成立，本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一)》第二条第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条的规定，判决如下：

驳回原告中国旅行社总社西北有限公司的诉讼请求。

案件受理费80元，由原告中国旅行社总社西北有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审　判　长　　吕善平

审　判　员　　焦丽昉

人民陪审员　　白飞飞

二〇二〇年九月三日

法官　助理　　苏海波

书　记　员　　常　森

附相关法律条文：

《中华人民共和国企业破产法》

第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

第十九条作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》

第二条下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：

（一）债权债务关系依法成立；

（二）债务履行期限已经届满；

（三）债务人未完全清偿债务。

第三条债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第三百一十二条第一款对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。