中国旅行社总社西北有限公司、河北源泉地热能科技有限公司执行异议之诉二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀04民终4865号

上诉人（原审原告）：中国旅行社总社西北有限公司,住所地：陕西省西安市碑林区雁塔路北段**。

法定代表人：彭勇，该公司董事长。

委托代理人：刘晓彤，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

委托代理人：吴茜茜，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北源泉地热能科技有限公司,住所地：广平县站前路北平苑。

法定代表人：张怀祥，该公司执行董事。

委托代理人：任玉焱，河北十力（广平）律师事务所律师。

原审第三人：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司,住所地：陕西省渭南市大荔县下寨镇清池村沙苑景区大道**。

法定代表人：殷西文，该公司经理。

上诉人中国旅行社总社西北有限公司（以下简称西北公司）因与被上诉人河北源泉地热能科技有限公司（以下简称源泉公司）、原审第三人大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司（以下简称沙苑公司）执行异议之诉一案，不服河北省广平县人民法院（2020）冀0432民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西北公司委托诉讼代理人刘晓彤，被上诉人源泉公司法定代表人张怀祥及其委托诉讼代理人任玉焱到庭参加诉讼。原审第三人沙苑公司经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

西北公司上诉请求：1.请求撤销河北省广平县人民法院作出的（2020）冀0432民初475号民事判决书，依法改判不得追加上诉人为被执行人，不承担（2017）冀0432民初1336号民事判决书所确定内容；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，上诉人注册资本认缴期限为2044年11月5日，非2014年11月6日，并不存在依法应当加速到期的情形。沙苑公司的工商档案显示在2016年11月10日变更认缴出资期限时，源泉公司与沙苑公司的债权债务没有经人民法院做出的生效判决予以确认，债务并未产生，西北公司作为原股东注册资本认缴期限依法不应当加速到期。公司法并未禁止股东在认缴期限未届满前转让股权，西北公司在2017年9月25日转让股权办理变更登记时，源泉公司与沙苑公司的债权债务未经人民法院生效判决予以确认，债务并未产生。在此情况下，西北公司作为沙苑公司原股东注册资本认缴期限依法不应当加速到期。沙苑公司与源泉公司的判决书时间为2017年10月16日，根据判决生效时间，沙苑公司与源泉公司债权债务确定的时间不会早于2017年10月31日。西北公司在2017年9月25日已经将沙苑公司的股份全部转让，在不存在依法应当加速到期的情形下，源泉公司要求公司股东对公司债务承担补充清偿责任不应当得到支持。第二，一审法院认定事实错误，沙苑公司不具备破产原因，且明确向法院表示有还款意愿，客观上沙苑公司有价值五亿元的在建工程，并非无财产可供执行，沙苑公司不具备破产原因。沙苑公司正在积极办理设备施工手续，配合政府进行项目审理，审计完成后，项目将被收购。目前因沙苑公司正在进行审计，故一审中未提交部分证据原件，沙苑公司有在建工程，虽然该工程存在一定的行政违法行为，但沙苑公司存在大量资产是客观事实。沙苑公司被列为失信被执行人的理由为有能力履行而拒不履行生效法律文书确定的义务，故执行裁定中载明无财产可供执行与公开信息网站披露的信息不符。第三，法院追加西北公司作为被执行人程序严重违法，致使程序正义无法实现。本案双方争议极大，属于必须经过听证程序的案件，一审法院以所谓的实体正义即满足程序正义，认定本案听证程序不是必须程序，显然违法剥夺了上诉人的程序性权利。第四，一审法院认定事实错误，西北公司已经依法履行了沙苑公司足额出资的义务，不具有《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形，西北公司不应当被追加为被执行人。西北公司已经依法履行了向沙苑公司足额出资的义务。西北公司原为沙苑公司股东，后已经将所持股权全部转让给了陕西佳美房地产开发有限公司（以下简称“佳美公司”），根据约定，设立沙苑公司的出资以及增资款均由佳美公司代为履行，设立该公司时的出资已足额实缴，股权转让时，佳美公司受让了西北公司的全部股权，并由其承担股东责任，在此情况，一审法院认定上诉人应在认缴出资的范围内对沙苑公司的债务承担连带责任属于事实认定错误。

源泉公司答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分，西北公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

沙苑公司未作答辩。

西北公司向一审法院起诉请求：1.请求判决不得追加原告为被执行人，不承担（2017）冀0432民初1336号民事判决书确定的义务；2.诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2014年11月6日，西北公司、佳美公司出资设立沙苑公司并制定了《大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司章程》一份，约定：公司注册资本认缴2000万元人民币，西北公司以货币方式出资1020万元，占注册资本的51%，出资时间为2014年11月6日；佳美公司以货币方式出资980万元，占注册资本的49%，出资时间为2014年11月6日，于2044年11月5日缴足。同日，沙苑公司经工商登记注册成立。2016年11月10日，西北公司、佳美公司签订了《股权转让协议》一份，约定：西北公司将其持有的沙苑公司的41%的股权以820万元人民币转让给佳美公司。于2016年11月14日进行了变更登记。同日，沙苑公司制定了《大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司章程修正案》一份，约定：该公司由西北公司以货币方式出资200万元，出资缴足时间为2044年11月5日之前，参股比例为10%；佳美公司以货币方式出资1800万元，出资缴足时间为2044年11月5日之前，参股比例为90%。2017年6月13日第三人沙苑公司的注册资本变更为30000万元，西北公司的出资额3000万元，占比10%。2017年9月25日，西北公司、佳美公司再次签订了股权转让协议一份，约定：西北公司将其持有的沙苑公司的10%的股权以3000万元人民币转让给佳美公司。办理了本次股权转让变更登记等手续。同日，沙苑公司制定了《大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司章程修正案》一份，约定：佳美公司为沙苑公司唯一股东，以货币方式出资30000万元，出资缴足时间为2044年11月5日。另查明，源泉公司与沙苑公司合同纠纷一案，一审法院于2017年10月16日做出（2017）冀0432民初1336号民事判决书。判决：一、解除源泉公司与被告沙苑公司签订的《地热凿井施工合同》，终止合同尚未履行的施工任务。二、沙苑公司在本判决生效后十日内，给付源泉公司地热井工程款2688541元，超过技术指标的奖励款75000元等共计2763541元。三、沙苑公司向源泉公司支付违约金(按所欠工程款2688541元日万分之五计算，自2017年1月20日计算至本判决生效后的履行之日止)。该判决所涉工程于2016年4月5日双方签订施工，2017年1月16日对第一口井进行了验收。该案进入执行程序后，一审法院依法查询了沙苑公司名下的房产土地、车辆以及存款情况，仅查询到该公司名下有两笔存款分别为4955.2元、34400元，共计39355.2元。未查询到该公司名下有土地使用权及其他可供执行的财产信息。该公司的工商档案的审计报告及负债表显示该公司的2016年12月31日资产数及负债和股东权益数均为600000元，而2018年12月31日的资产数及负债和股东权益数为290000元，且显示是非流动性资产，资产不足以清偿债务。因沙苑公司未取得土地使用权证，其开发建设均不合法，其未建设完工的建筑因无土地使用权证必然无规划证等证件，经一审法院强制执行，无法清偿债务。经查询沙苑公司实收资本50万元，其股东均未出资到位。

一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴足或者未足额缴足缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。以及第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。作为沙苑公司的发起人股东，西北公司的出资时间为2014年11月6日，在未缴纳出资的情况下将股权于2017年9月25日转让，虽然股东的缴足资本时间为2044年11月5日。但根据《中华人民共和国企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。据此，破产原因是指具有第一：公司不能清偿到期债务且公司资产不足以清偿全部债务，第二：公司不能清偿到期债务且公司明显缺乏清偿能力的两种情形之一即可。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一)第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。第三条规定，债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

本案第三人沙苑公司与源泉公司之间的债权债务，一审法院已经发生法律效力的判决进行了确认，履行期已经届满，且未履行，显然是不能清偿到期债务，其资产负债表及审计报告显示的资产不足以偿付负债，其资产不足以清偿全部债务。已经具备破产原因，而沙苑公司未申请破产，公司股东的认缴注册资本的期限利益已经丧失，沙苑公司股东的出资应当加速到期，其已经丧失期限利益。一审法院依申请执行人的申请追加西北公司为被执行人，符合法律规定。西北公司的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院无法支持。西北公司述称一审法院执行追加被执行人未经听证，程序违法的意见，因从工商档案等证据看，西北公司作为第三人沙苑公司的股东未缴纳注册资本以及沙苑公司财产不足以清偿生效法律文书确定的义务明确，听证不是必经程序，西北公司的意见不能成立。关于西北公司的沙苑公司不具有《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形，不应支持追加原告为被执行人的意见，与一审法院查明的事实不符，该意见不能成立，无法采纳。关于西北公司已经足额出资，不应被追加为被执行人的意见与本院查明的事实不符，无法采纳。关于其不符合加速到期的法定情形，不应判决西北公司作为股东认缴出资加速到期的意见，与一审法院查明的事实及法律规定不符，一审法院不予采纳。关于其执行裁定下达前，西北公司已将股权转让，不应承担责任的意见，根据查明的事实西北公司转让股权的时间在源泉公司与第三人沙苑公司形成债权债务关系之后，其出资已经加速到期，且与《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的精神不符，不予采纳。源泉公司提出的第三人沙苑公司已经无财产可供执行，作为第三人的出资人，没有足额履行出资义务，源泉公司请求法院追加本案西北公司为被执行人的意见符合法律规定，西北公司的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回西北公司的诉求的意见成立，予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一)》第二条第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条的规定，一审法院判决：驳回原告中国旅行社总社西北有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告中国旅行社总社西北有限公司负担。

本院二审期间，西北公司提交2020年9月7日从陕西省大荔县市场监督管理局调取的沙苑公司农民专业合作社（分支）变更登记的工商档案，证明：沙苑公司现有股东具有清偿能力，即便要承担沙苑公司的债务应当是由其现有股东承担，而不是早已经转让股权的股东承担责任。源泉公司发表质证意见：对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该证据不属于新证据，不能对抗大荔县人民法院依法作出的（2018）陕0523执47号执行裁定书，殷西文（沙苑公司法定代表人）与沙苑公司没有可供执行的财产，结合（2020）陕0523执388号所确定的事实，不能证明西北公司的证明目的。沙苑公司未质证。源泉公司提交从陕西省大荔县人民法院调取的该院于2020年9月9日作出的（2020）陕0523执388号执行裁定书，证明：西北公司称沙苑公司有财产可供执行无事实依据，沙苑公司确无财产可供执行。西北公司发表质证意见：对该证据的真实性无异议，对关联性和源泉公司所陈述证明目的有异议，该证据不属于新证据，通过查询失信被执行人网站，沙苑公司被列为失信被执行人，其为有能力履行而拒不履行生效法律文书。沙苑公司未质证。

本院对西北公司和源泉公司提交以上证据的真实性予以认可。

本院经审理查明，陕西省大荔县人民法院2018年1月23日作出执行裁决书，大荔县人民法院在执行陕西兴胜商贸有限公司与沙苑公司买卖合同纠纷（2017）陕0523民初2341号民事调解书一案中，经查，沙苑公司无财产可供执行，依法将沙苑公司纳入失信被执行人名单，对其法定代表人殷西文限制消费，裁定终结对前述案件的执行。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。

2020年9月9日陕西省大荔县人民法院作出（2020）陕0523执388号执行裁定书，该院在执行（2020）陕0523刑初21号刑事判决书的罚金内容一案中，沙苑公司名下没有账户存款、住房、车辆的财产信息，其所建的建设工程，是在违法占用农用土地的基础上建设的。该院认为，沙苑公司名下没有合法财产，应当暂时终结该次执行程序。该院裁决：终结该次执行程序。待发现沙苑公司有可供执行财产的，可以再次申请执行。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：第一，沙苑公司是否有可供执行的财产；第二，西北公司是否足额履行了向沙苑公司出资义务；第三，如西北公司未足额履行出资义务，西北公司的出资义务是否加速到期；第四，一审法院追加西北公司为被执行人程序是否违法。

关于沙苑公司是否有可供执行的财产问题，西北公司称沙苑公司有价值5亿元在建工程项目，沙苑公司有可供执行的财产，西北公司未能就此提供证据，且本案一审法院和陕西省大荔县人民法院均未能查询到沙苑公司名下有合法建设工程信息，故对西北公司称沙苑公司名下有可供执行的财产，本院不予认可。故亦可以认定，沙苑公司的财产已经不足以清偿生效的法律文书确定的债务。

关于西北公司是否足额向沙苑公司履行出资义务的问题，西北公司称已经将其所持股权全部转让给佳美公司，双方约定设立沙苑公司的出资和增资款均由佳美公司代为履行，设立沙苑公司的出资已经足额实缴。现已查明设立沙苑公司的出资并未足额实缴，西北公司与佳美公司之间关于代为出资的约定系两股东之间的内部约定，不能因此直接免除西北公司的出资义务。本案中，在佳美公司未能按照双方约定代西北公司履行出资义务的情况下，应当视为西北公司未能履行出资义务。故对西北公司称其已经向沙苑公司履行足额出资义务的上诉理由，本院不予采信。

关于西北公司的出资义务是否应当加速到期的问题。股东设立有限责任公司时，已缴出资和未缴出资均应当认为公司财产。公司章程对股东认缴出资期限的约定系内部约定，应当认定为是对股东履行法定出资义务的具体安排，股东在认缴期间内任何时间均可履行出资义务，并非是认缴期限届满才应当履行出资义务。具体到本案中，沙苑公司已经出现了公司现有资产不能清偿到期债务的情形，股东不能以其内部约定的认缴出资时间未到期拒绝或者拖延对公司的出资义务。再结合本案中，西北公司在负有法定出资义务前提下，未足额履行出资义务即转让股权，该项出资义务应当加速到期。故一审法院认定西北公司的出资义务已经加速到期并无不当，本院予以确认。

关于一审法院追加西北公司为被执行人的程序是否违法的问题，本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，听证程序并非必经程序。一审法院未经听证程序追加西北公司为被执行人的程序不存在违法，故对西北公司上诉称一审法院程序违法的上诉理由，本院不予采信。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，西北公司作为沙苑公司的原股东，在未能履行出资义务的情况下就转让其股权，现沙苑公司的资产已经不足以清偿生效法律文书确定的债务，一审法院依申请追加西北公司为被执行人，符合法律规定。

综上所述，中国旅行社总社西北有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28908元，由上诉人中国旅行社总社西北有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王跃安

审 判 员　王双振

审 判 员　张树刚

二〇二〇年十二月十八日

法官助理　乔亚亚

书 记 员　蔺密密