四川精鼎通信工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终1039号 上诉人（原审原告）：四川精鼎通信工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东一路15号3栋1**6层607号。 法定代表人：***，执行董事总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，重庆石松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月12日出生，汉族，重庆市永川区人，居民，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，重庆进明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1965年1月1日出生，汉族，重庆市永川区人，居民，住重庆市永川区。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1972年6月3日出生，汉族，重庆市永川区人，居民，住重庆市永川区。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1965年10月28日出生，汉族，重庆市永川区人，居民，住重庆市永川区。 上诉人四川精鼎通信工程有限公司（以下简称精鼎公司）因与被上诉人***、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**县人民法院（2020）川3435民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 精鼎公司上诉请求：1．请求依法撤销四川省**县人民法院（2020）川3435民初322号民事判决；2．请求依法改判支持上诉人的诉讼请求；3．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重混乱，侵犯了被上诉人及其代理人的权利。第一，变相剥夺上诉人的权利。在本案起诉之前，上诉人在征得（2020）川3435民初78号一案承办人的同意后提起了反诉，但是一个月后口头告知不予受理，并告知另诉，才有本案之诉，一审法院明显在侵犯上诉人的权利，变相剥夺上诉人对裁定的上诉权。第二，庭审直播形同虚设。第三，随意变更开庭时间。承办人告诉当事人，本案的开庭时间定在2020年8月31日，上诉人收到的开庭传票却发现是2020年9月2日，由于开庭时间冲突，经沟通后改为2020年9月4日下午，但2020年9月3日在上诉人赶往**的路上时接到承办人的电话，说3日下午准备质证，上诉人赶到询问承办人得知开庭时间改在4日上午。当上诉人向法院申请复印被上诉人调取的证据时，承办人说被上诉人还没有将证据交给法庭。第四，上诉人合理怀疑承办人有意规避申请回避的理由。在本案庭审结束时，承办人立即要求上诉人签收（2020）川3435民初78号判决书，如果提前签收，上诉人在本案开庭时一定会要求承办人回避本案。第五，一审法院随意书写文书，随意邮寄文书。本案的案由是建设工程合同纠纷，而随着判决书寄送的送达回执上的案由却是机动车交通事故责任纠纷，而且上诉人还收到过一审法院寄回的上诉人己经签收的送达回执。第六，一审法院对被上诉人***的失信行为存在明显偏袒。本案庭审结束后，上诉人发现自己庭审举示的证据原件不见了，书记员配合上诉人查看了庭审录像，发现原件递给了对方当事人。根据庭审录像，上诉人再次要求承办人向对方当事人核实情况，得到的回复是原件在他们那里。第七，一审法院侵犯了代理人的执业权利，当庭拒绝代理人复印庭审笔录，违反了《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第五条的规定。二、一审法院采纳证据不当，明显偏袒对方当事人。上诉人举示的《2017年3月7日通信工程劳务承包协议》，一审法院认为，该协议未涉及原审第三人***、***、***，不能达到上诉人的证明目的，不予采信，被上诉人***同样举示了该份证据，一审法院予以采信。一是，对于该份协议，上诉人已经指出了系第三人以上诉人的名义与被上诉人***所签，无论原审第三人是借用还是挂靠，原审第三人均承认了该事实；二是，***与精鼎公司之间仅仅存在名义上的法律关系，根本不存在事实上的法律关系；三是，一审法院采信的理由明显不属实，该份协议中从没有任何条款提到过“自2017年3月起，由被告在原告指定区域施工”，一审法院将各方陈述的事实移花接木到了该份协议之中，同时，忽略了原审第三人挂靠或借用资质的事实。三、一审法院认定事实错误。第一，一审法院在归纳争议焦点时，采取了与（2020）川3435民初78号判决书同样的思路，即请求人是否有权请求，其请求是否应当得到支持，上诉人认为，本案的争议焦点应当是被上诉人***及其施工队所签收的施工用材料是否应当退还的问题。第二，一审法院没有采信上诉人举示《2016年7月22日项目承包协议书》，认定事实时又采纳了该份证据，导致没有逻辑，事实不清，认定错误。第三，一审法院早已查明***在案涉工程中所组织的施工队及其施工班组情况，各方当事人均已认可***、***等均为被上诉人***在案涉工程中的施工队成员，但是，一审法院却以只有施工队成员的签字没有承包人***的签字而否认。第四，《***》仅涉及到了工程款的问题，该问题己经在（2020）川3435民初78号一案中解决，一审法院认为在***上**即是认可金额，***的内容就不能无视。第五，上诉人提供了充分的证据证实***在其指定区域内施工时实际领取并使用了案涉的光缆。但是一审法院全盘否定上诉人的证据。本案的事实是，***领取光缆后中途退场，给上诉人及原审第三人造成了重大的损失。四、一审法院适用法律错误。第一，相同的当事人，相同的事实，相同的法律关系，应当本诉与反诉合并审理而未合并审理，从而造成出现矛盾的判决，并进而导致适用法律的错误。第二，本案虽然纠正了之前的案由，改为了建设工程施工合同纠纷，但一审法院的审理过程没有体现出复杂的建设工程合同纠纷的特点，没有审理清楚上诉人、原审第三人、***之间的法律关系，也没有审理清楚***施工队领取了多少光缆，实际使用了多少光缆，本来应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（二）》的规定而未适用，更没有适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，没有引用任何实体法条款，仅凭一条程序法条款轻而易举地驳回了上诉人的诉求请求。综上，请求二审法院依法撤销四川省**县人民法院（2020）川3435民初322号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。二审审理中，精鼎公司补充上诉理由：1.事实认定不清，在一审判决第19页，本案中并没有明确其他四个班组是哪些班组；2.在（2019）川3435民初605号撤诉一案中，***已经承认***、***是***施工人员，但在本案中，一审法院并未认可他们的身份。3.一审法院遗漏审查证据，上诉人提交的统计表包含了***、***等签字的材料接收单，但一审法院遗漏了该份证据。 ***辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该依法判决驳回上诉，维持原判。上诉人上诉请求无事实和法律依据，其主张返还超额支付工程款和返还剩余施工光缆的请求不能成立。在（2021）川34民终298号民事判决书中已经查明并判决，上诉人与被上诉人之间是劳务承包合同关系，被上诉人主要提供的是劳务，主张的也是劳务费，上诉人承诺并支付的也是劳务费，该判决维持由上诉人承担支付劳务费266686.2元的义务，证明上诉人主张返还超额支付劳务费不能成立。其次，根据案涉协议约定工程所需主要材料由上诉人提供，***主要提供劳务的内容，以及***中明确上诉人支付给***的是劳务费，结合案涉工程审核机构四川中砝建设咨询有限公司出具的《工程结算审核报告书》审计内容中表明甲供材，四川精鼎通信工程有限公司作为施工单位完成的也是劳务部分，证明上诉人对甲供材无权主张权利。同时《竣工结算施工费、甲供材料审核定案表》、《竣工结算甲供材料审定表》、《竣工结算甲供材料审定差异明细表》等均佐证了相关的材料差异，同时也证实了工程材料的管理流程是非常严格，建设方对案涉工程的甲供材进行了全面管控，已经佐证案涉项目的甲供材差异情况在合理的范围内。建设方和施工方已经对案涉工程进行了工程结算审计，至今都没有上诉人主张的案涉项目被上诉人多领的680.593千米光缆还未退回的事实，建设方对甲供材的审计也没有异议，上诉人也不能提供足够的证据佐证被上诉人多领取了光缆的事实存在，足以证实上诉人主张返还多领取的680.593千米光缆的请求不能成立。二、上诉事实和理由不能成立。首先，本案是上诉人在（2020）川3435民初78号案件后单独起诉至**县人民法院，以合议庭开庭审理，在法律规定的范围内开庭和判决，程序合法，在本案中继续纠结（2020）川3435民初78号案件，实质是故意拖延时间，滥用诉权，上诉质疑的问题在（2021）川34民终298号《民事判决书》中已经查明。其次，上诉人对本案法律关系至今没有理清，根据2016年和2017年签订的《劳务承包协议》起诉，主体不适格。2016年的《劳务承包协议》载明，合同甲方是四川精鼎通后工程有限公司凉山项目部，合同加盖印章是四川精鼎通信工程有限公司，乙方是***和***；2017年的《劳务承包协议》是四川精鼎通信工程有限公司和***。合同约定的工程名称不同，2016年的协议涉及的是冕宁县的工程，2017年的协议涉及是**县的工程。上诉人在***中载明的是**县的劳务费。诉讼中，上诉人陈述其将**县的案涉工程承包给***等人，但没有任何证据佐证。由此，上诉人依据庭审中出示的两个劳务承包协议主张权利在主体方面存在问题。第三、上诉人无权主张案涉工程甲供材权利。四川中砝公司出具的工程结算审核报告书、竣工结算施工费、甲供材审核定案表、竣工结算甲供材审定表以及甲供材料差异审定表证明，案涉工程是甲供材，甲供材的范围包含了光缆等材料，在结算审计时施工费和甲供材费单独结算，甲供材的相关权利主体应该是甲方四川移动公司，上诉人作为合同的乙方仅是施工单位做劳务，在不能证明其已经取得甲供材的相关权利时，主张光缆的权利，无事实和法律依据，其主张不应该得到支持。第四、上诉人在不能证明其已经取得案涉光缆的相关权利的情况下，同时也不能证明***已经领取了光缆816.55千米。上诉人陈述材料是凉山移动公司给精鼎公司凉山项目部根据被上诉人需要通过物流发给被上诉人，没有证据证明***有签收光缆或委托签收的事实，无法证明收取光缆816.55千米与***相关，也不能证明签收人***、***、**等人是***的材料接收人。上诉人对签收光缆的数据矛盾，折合价款1713175元是没有任何依据可循的。综上所述，应该依法驳回其上诉请求，维持原判。 ***辩称，对上诉人的上诉没有异议。 ***、***未作答辩。 精鼎公司向一审法院起诉请求：1．依法判决***向精鼎公司返还超付的工程款13824.60元；2．依法判决***向精鼎公司返还剩余施工光缆680.593千米，若不能返还则向精鼎公司支付1290905.00元相应的折价款及资金占用利息（利息以1290905.00元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自起诉之日起计算至本金付清之日止）；3．本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费20000．00元由***承担。 一审法院认定事实：2016年7月22日，精鼎公司（甲方）与被上诉人***（乙方）签订《项目经营承包协议书》，精鼎公司授权由***负责中国移动凉山分公司2016年、2017年相关工程项目进行经营管理。双方与同日签订了《施工安全协议》并签订了《***》。2016年10月11日，精鼎公司与***及案外人***签订《通信工程劳务承包协议》，协议明确工程名称为冕宁移动通信工程，工程地点为精鼎公司承建2016年冕宁通信工程建设，同时签订了《通信安全施责任书》及《精鼎通信工程公司家宽施工考核办法》。2017年3月7日，精鼎公司（甲方）与***（乙方）签订《通信工程劳务承包协议》，协议对工程概况（工程地点、承包范围）、承包名称单价表、付款方式，精鼎公司、***双方职责等内容均进行了明确约定。上述协议签订后，***按照协议约定带领其施工队于2016年10月进入**县精鼎公司指定的区域施工，施工期间另有其他四个班组。其班组进场前，***实际领取光缆，进场后***、**等人所领取的光缆也未经***签字确认。 一审法院认为，本案争议焦点为精鼎公司的诉讼主张是否成立。精鼎公司与***于2017年3月7日签订《通信工程劳务承包协议》，双方存在真实劳务关系。协议签订后，***于2016年10月按照协议约定带领其施工队进入精鼎公司指定区域进行施工。根据***提交的***公司**的《***》，表明精鼎公司对其所欠***劳务费的金额予以认可。其在本案中主张***返还其超付的工程款13824.60元，未提交充分证据予以证实。同时，也未提交充分证据证实***在其指定区域内施工时实际领取并使用了涉案的光缆，故精鼎公司的主张不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，精鼎公司对此应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：驳回四川精鼎通信工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费16723.00元，由四川精鼎通信工程有限公司负担。 二审中，精鼎公司、***提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。***、***、***无新证据提交。 精鼎公司、***均提交了本院（2021）川34民终298号民事判决书。精鼎公司证明目的：其他四个班组即是***中手写部分***、***、***、***，***施工班组有要求支付劳务款的权利，就有义务返还施工班组其他***聘用员工领取的施工用光缆。***证明目的：确定了***与上诉人之间是劳务承包合同关系，也载明了***完成的仅为工程劳务；对上诉人的理由已经在该判决书中查明，并不是上诉方陈述的；该判决确认了一审中当时被上诉人***的陈述、答辩称凉山移动公司与精鼎公司凉山项目部是根据工程需要经过物流发给***，故证明多领光缆不是事实，不存在需要返还的情况。 ***对精鼎公司待证事实质证意见：三性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的。该判决书实际也查明了当时案涉工程款项***班组结算的情况，这个情况被上诉人与上诉人电子表格传达的概算单等数据高度吻合甚至完全一致，足以证实被上诉人的班组情况和实际的光缆情况，在概算单中并没有体现光缆还有需要扣除的情况，同时，也证明了上诉人自相矛盾没有查明四个班组的问题。 精鼎公司对***待证事实质证意见：该判决并不能证明双方是劳务承包关系，而是建设工程劳务分包合同。298号案件中主要审理***的劳务款，而本案主要审理***领取的施工光缆。综上，不认可对方的证明目的。 ***质证意见：形式上的真实性没有异议，判决书的内容有异议。通过物流发的是事实，收了800多公里，他工程只用了100多公里。 各方当事人对一审判决查明的事实无异议。精鼎公司、***认为存在没有查明的事实，“其他四个班组”是哪四个班组。 二审审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、一审法院审理本案的程序是否违法；二、精鼎公司主张***返还剩余光纤或支付折价款，是否应予支持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案案涉协议的签订、施工均发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释。 一、关于一审法院审理本案的程序是否违法的问题。1．未在一审法院（2020）川3435民初322号民事案件中受理其反诉请求，又未作出书面裁定的问题。是否受理反诉与本诉合并审理，由人民法院根据审理情况决定，故一审法院根据其审理情况决定不受理精鼎公司反诉，并无不当。虽然未作出书面裁定，存在一定的瑕疵，但精鼎公司已经另行提起本案诉讼，并未影响其实体权利，故精鼎公司称剥夺其上诉权，程序违法，本院不予采信。2．未直播问题。一审开庭审理未直播是征得当事人同意的，且没有损害当事人诉讼权利，故其主张，本院不予采信。3．虽然一审法院在审理中存在变更开庭时间、文书送达不规范的问题，但并未损害当事人诉讼权利。4．精鼎公司未提交证据证明一审法官存在应当回避的情形，也无证据证明一审法院有代***隐瞒其证据的行为，精鼎公司仅以判决书的送达时间主张一审法院规避回避申请，以一审法官不知道其证据在何处主张偏袒***，本院不予采信。5．复制庭审笔录的问题。因一审法官并未拒绝其复制庭审笔录申请，仅是需按该院管理制度办理，不存在侵犯其代理人执业权利的情形。综上，一审法院审理中，虽然在程序上有一定瑕疵，但精鼎公司提出的上述情形，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且未影响当事人的实体权利，故精鼎公司主张一审程序严重混乱，程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于精鼎公司主张***返还剩余光纤或支付折价款，是否应予支持的问题。审理中，精鼎公司主张***、***、***、**、**领用光纤共计816.55千米，上述人员系***的人员，故应为***领取的光纤款。审理中，***除***外，不认可***、**、**系其人员，虽然认可***是负责过其班组，但主张***还为其他班组工作，也是***、***的材料员，负责发放光纤，双方对***、***、**、**身份有异议。审理中，精鼎公司未提交证据证明***、**、**系***的人员，而***、**、**、***均不是本案当事人，也未到庭作证，故本院无法核实上述人员在案涉工程中的身份，也无法核实精鼎公司主张的上述人员领用光纤的真实性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，精鼎公司主张***领取光纤816.55千米，缺乏充分合法证据，一审判决对精鼎公司的该项诉请不予支持并无不当。精鼎公司上诉请求改判支持其诉请，本院不予支持。 关于精鼎公司主张***超领劳务费的问题。因本院生效的（2021）川34民终298号民事判决已经对此作出确认，判决精鼎公司支付***劳务费266686.20元，故一审判决驳回其该项诉请正确，应予维持。 综上所述，四川精鼎通信工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件本诉受理费16723.00元，由四川精鼎通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　俊 审判员　　*** 二〇二一年七月十九日 书记员　　*** 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。