某某、河南宗源建设工程有限公司等民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫14民终6225号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月18日出生，汉族，住河南省商丘市夏邑县。

委托诉讼代理人：司明月，河南公朴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏红建，河南公朴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南宗源建设工程有限公司。住所地：河南省夏邑县昌盛路北段西侧。

法定代表人：宗金奎，该公司经理。

委托诉讼代理人：随刚建，河南宇哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘英宇，河南宇哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月15日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：刘斌，河南言华律师事务所律师。

原审被告：班小风，男，1983年10月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。

上诉人***、河南宗源建设工程有限公司（以下简称宗源公司）因与被上诉人***、原审被告班小风提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2022）豫1426民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人司明月、魏红建，上诉人宗源公司的委托诉代理人刘英宇，被上诉人***的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。原审被告班小风经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、宗源公司上诉请求：一、改判上诉人***不承担263388元赔偿责任或发回重审。二、上诉费由***承担。事实和理由：一、一审认定上诉人***是***的雇主，判其承担赔偿责任错误。***是夏邑县山水城湖畔兰亭项目工程的大清包，其承包工程后把外粉工程分包给李洪峰，当时仅口头协商，未签订书面协议，但事实存在。后来又补签《外粉协议书》，协议工程地点县府路西头湖畔兰亭，承包内容为建筑物外墙，内墙以外的粉刷均包括阳台，窗台压顶、花架，女儿墙，滴水墙，拦水墙等所有外露部分按图纸要求的粉刷部分均在承包范围之内，承包价格为16.5元／m，承包方式：包工、包质量、包节约材料、包文明施工、包施工所需的手头工具、包组织施工人员，被上诉人***作为外粉承包人，正是李洪峰组织的施工人员。2022年5月19日，***、班小风与李洪峰的通话录音，李洪峰承认是外粉承包人，且***已经付李洪峰外粉承包费15.6万元。***善意垫付医疗费的行为，并不能说明其是雇主，当时认为工地有保险，最终应由保险公司承担赔偿责任，其好心垫付医疗费的行为反而成为认定是雇主承担赔偿的理由。基于上述事实***是李洪峰组织的工人，李洪峰是雇主，一审认定***是雇主并判决承担赔偿责任错误。二、一审程序违法。一审中，上诉人提供充足的证据证明李洪峰是雇主，并申请追加李洪峰为被告方便查清案情，一审法院无视上诉人的申请不予追加，在无法查明事实的情况，判决上诉人***承担赔偿显然过于草率。三、***在伤残鉴定时，法院没通知上诉人***参与鉴定，并且判决其承担责任剥夺其诉讼权利，一审诉讼过程中***申请重新鉴定，法院不予准许。根据《民事诉讼证据规则若干问题意见》第四十条申请重新鉴定存在下列情形之一的人民法院应当准许……，二鉴定程序严重违法的”，一审法院无视***的重新鉴定申请程序违法只有程序公正才能保证实体公正。依据《民事诉讼法》第一百七十七条第三款“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判”，第四款“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，一审程序严重违法，应裁定发回重审。四、一审法院酌定精神损害抚慰金18000元过高，根据一审法院以前的判例，一个级别的精神损害抚慰金在全责时最高为5000元，本案中认定***承担30％的责任，在其一个八级，一个十级伤残的情况下，酌定精神损害抚慰18000元过高。五、一审法院应追加华夏人寿保险股份有限公司河南分公司、中国人寿保险公司河南分公司为第三人参加诉讼，上诉人宗源公司在上述保险公司参加团体意外伤害保险并附加医疗保险，建筑团体意外伤害保险是特殊的人身保险，系宗源公司以其自身名义为被雇佣工人购买并支付保费，建筑行业中客观存在施工人员与建筑施工企业之间是雇佣关系而非劳动关系的现象，在雇佣关系中，临时施工人员流动性大，双方关系的设立，解除往往是因为某工程施工、完工，双方的关系是短期的、临时的。宗源公司购买保险意愿是工人在施工过程中遭受意外可以由保险公司分担风险，以减少自己应承担的份额，而不是为了提高临时施工人员福利，应遵循“谁出资谁受益”的原则，如果保险不能抵扣，宗源公司将无法实现最初投保目的。故一审法院应追加上述保险公司作为第三人参加诉讼，并判其在保险限额内承担责任。基于上述事实，一审法院认定***是雇主并判其承担责任是错误的。为查明案情，应追加李洪峰为被告，且伤残鉴定时没通知***参加鉴定并判其承担责任，程序明显违法。应追加保险公司作为第三人参与诉讼，并判决保险公司承担相应责任，以减轻宗源公司的责任。请二审查明事实，改判***不是雇主并不承担责任，或因一审法院程序严重违法发回重审.

***辩称，一审鉴定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令班小风、***、宗源公司支付***误工费、护理费、住院伙养费、交通费、残疾补偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费等共计400000元。二、本案鉴定费、诉讼费等由班小风、***、宗源公司承担。

一审法院认定事实：宗源公司承建夏邑县山水城·湖畔兰亭项目工程，***大清包该工程的部分工程，***系***雇佣的外粉工人。2020年11月3日下午，***在作业时从吊篮中掉落地面被摔伤，被工友送至夏邑县第三人民医院救治，经诊断，***骨盆骨折、骶骨骨折、神经损伤、腰椎骨折、胫腓骨干骨折、颅内损伤、软组织疾患。原告住院97天。班小风为***交付医疗费。法院依据***的申请，2021年10月14日委托商丘木兰法医临床司法鉴定所对***的伤残登记以及后期治疗费用进行鉴定，结论为：***外伤致右胫骨骨折切开复位内固定术加植骨术后伴右侧踝关节被动活动不能（右侧踝关节强直固定于非功能位），构成八级伤残；外伤致盆骨多发骨折治疗后（畸形愈合）构成十级伤残。***支付鉴定费1300元、检查费180元。另查明，***的父亲金明友，1951年9月11日出生，其母王氏，1954年9月13日出生；女儿金梦柯，2004年4月7日出生，***共有兄弟姊妹3人。

一审法院认为，首先，雇员在从事雇佣活动中身体受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。***受雇于***，其在提供劳务过程中身体受到伤害，***作为雇主应当对其遭受的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。告***作为原告的雇主，其对雇员从事的雇佣活动负有监督、管理之责，但其未尽必要、充分的安全保障义务，对施工过程中存在的危险行为未予充分注意或及时提醒，应当承担对***的赔偿责任。其次，***作为完全民事行为能力人，应当预见到在从事外粉作业时可能存在的危险，应积极采取保护自身安全的措施或要求雇主提供安全防护措施，但由于原告过于自信或者疏忽大意，没有采取自身的安全措施或者提出防护要求，致使事故发生时自身遭受损害，其对损害的发生亦负有一定过错，应当根据自己的过错程度承担相应的责任。法院根据本案实际情况酌定双方责任比例为3：7。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”宗源公司作为案涉工程的总承包方，违反《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款的规定，将工程分包于无资质的个人，应对***的损害后果承担连带赔偿责任。班小风系***的儿子，其辩称帮助父亲***管理工地施工，不是案涉工程的承包人或者分包人，也不是***的雇主。***向其主张权利，应当证明其系***的雇主或者能证明其系工程的承包人、分包人之一，否则仅以其支付***的住院医疗费即推定其为***的雇主或工程的分包人，明显证据不足，法院不予认定。宗源公司与案外人王留标、吴星火之间存在何种法律关系宗源公司表示庭后核实，但一直未向法院回复，其应承担不利的法律后果。法院依据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》（2021.1.1）的规定，结合***提交的赔偿清单，确认***因此事故造成的损失为：1．误工费：【（58982÷365天）×372天】＝60113.16元；2．护理费：（137.76元×97天）＝12673.92元；3．住院伙食补助费：（97天×50元）＝4850元；4．营养费：（97天×20元）＝1940元；5．交通费：县内每天以20元为标准（97天×20元）＝1940元；6．残疾赔偿金229987.76元（37094.8元×20年×31％）；7．被扶养人生活费56881.44元（其中，***父亲为23177.5元×10年×0.31÷3人＝23950.08元；***的母亲为23177.5元×13年×0.31÷3人＝31135.11元；***的女儿为23177.5元×0.5年×0.31÷2人＝1796.25元）；8．鉴定费、检查费1480元。9．精神损害抚慰金，法院根据原告的伤情等级、双方的过错程度、被告的经济承担能力及法院所在地平均生活水平等因素酌定18000元；10．后续治疗费：参考鉴定书意见为8000元。***以上损失除精神损害抚慰金外，共计377866.28元，由***承担70％的责任，即为264506.40元，加上精神损害抚慰金18000元，***应承担282506.40元。宗源公司承担连带责任。***虽在本案中没有主张医疗医药费用，但***为其已支付的63728.31元医疗费，***亦应按责任比例承担，其应承担的部分应从***承担的款项中扣减。即***还应承担263388元。***其余请求超出部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》七百九十一条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款，《最高人民法院关于人身损害适用法律若干问题的解释》（2021.11）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七、第一百四十七条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内赔付原告***营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计263388元；二、被告河南宗源建设工程有限公司在263388元范围内承担连带责任。三、驳回原告***对班小风的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。上述款项可在判决生效后在履行期限内汇入夏邑县人民法院执行款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司夏邑县支行营业部，账号1652********。如果未按法院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由原告***负担1240元，被告***、河南宗源建设工程有限公司负担2410元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否违法，是否足以影响本案的正确审理；二、***与***是否存在劳务关系，一审判决***、宗源建役公司承担赔偿责任是否正确；三、一审对精神损害抚慰金的认定是否正确。

关于***与***之间法律关系认定及追加李洪峰参与诉讼的问题，结合各方证据及庭审笔录，***在案涉工地施工时受伤，玫小风系***的儿子，班小风自认系施工现场负责人，对施工现场进行管理，案涉工程系***作为大清包承包的工程，***的工资系班小风代***发放，由此可知，***系为***提供劳务，一审认定***与***存在雇佣关系并无不当。上诉人虽主张***与案外人李洪峰系雇佣关系，但***提交的通话录音中，李洪峰并未明确表示***系李洪峰雇佣的工人，且***提交的外粉协议书系在***起诉之后与李洪峰补签，***对该外粉协议书真实性不认可，也无充分证据证明***与李洪峰结算的工程款与本案有关，据此，上诉人主张***受雇于李洪峰，本案应当追加李洪峰作为必要诉讼参与人参与诉讼，一审法院未与准许并无不妥。

关于鉴定程序的问题，案涉鉴定意见是通过一审法院对外委托，由具备鉴定资质的鉴定机构依法作出，班小风、***在本案中的诉讼利益一致，经法庭询问，***的代理律师魏红建在

***对外委托鉴定时，参与了鉴定程序，本案中，***在本案中亦未提交相反证据足以推翻书鉴定意见确认的事实，故一审法院未准许***的重新鉴定申请，并不影响本案的正确审理。

关于宗源公司应否承担连带责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，宗源公司将案涉工程分包给无资质的个人，违反法律强制性规定，应当与***的损失承担连带赔偿责任，宗源公司主张不应承担连带责任，一审法院未予支持并无不当。

关于精神损害抚慰金的问题，精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合衡量。***因本次事故构成处八级伤残，一处十级伤残，给其精神上造成很大痛苦，一审判决综合虑上述因素，酌定精神损害抚慰金为18000元正确，上诉人主张精神损害抚慰金过高的理由不能成立，不予支持。

综上所述，***、宗源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5250.82元，由***、河南宗源建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　张月梅

二〇二二年十二月七日

法官助理　朱　琳

书 记 员　彭　兰