5565江苏奥新电梯有限公司与连云港万山房地产开发有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市天宁区人民法院 民事判决书 （2019）苏0402民初5565号 原告：江苏奥新电梯有限公司，住所地常州市天宁区博爱路61号503、504、505室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***。 被告：连云港万山房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区古河路5号万山城市花园2号楼二层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***。 原告江苏奥新电梯有限公司（以下简称奥新公司）诉被告连云港万山房地产开发有限公司（以下简称万山公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告奥新公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告万山公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奥新公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付安装费人民币1119000元；2、判令被告支付逾期付款违约金111900元；3、判令本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2015年1月6日，本案原告与被告签订《电梯设备安装合同》（以下简称《安装合同》)，由原告负责安装位于连云港万山财富广场17台电扶梯，约定安装款为1012000元。根据安装合同的约定由被告于2015年春节前支付安装款10万元；剩余安装费（安装费总额的计人民币912000元）折抵被告开发的连云港万山财富广场办公楼31楼3120房和3122房；待95%安装款项结清后，双方办理电梯移交手续，5%作为质量保证金，保修期满后一次性付清。《安装合同》生效后，原告按要求提供了相应的电扶梯安装服务，于2016年6月完成了合同约定的17台电梯设备的安装，并于2016年7月与被告进行了安装款核算。经双方核算，电梯设备的安装核算总价为121.9万元，截至2016年7月7日，被告尚剩余安装款111.9万元未予以支付。基于此，2016年8月被告与原告公司指定人***签订了关于位于连云区的万山财富中心办公3120室和3122室的《商品房买卖合同》。根据商品房合同的约定，被告需在2017年5月31日前交付前述房屋；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。但直至今日经原告多次催要，被告仍未履行任何付款义务。原告为维护自身合法权益，故诉至本院。 被告万山公司书面辩称：一、被告与奥新公司签订的《电梯设备安装合同》已经履行完毕，双方无未结算款项；二、基于《商品房买卖合同》第9.2条，被告如逾期交房，奥新公司有权要求被告按日支付已付房款（111.9万元）万分之一的违约金，而非解除合同。 本院经审理认定事实如下：2015年1月6日，原告与被告签订《安装合同》一份，约定“被告委托原告安装位于连云港万山财富广场的17台电（扶）梯，安装总价为1087000元。在电（扶）梯设备进场前20天，原告将剩余安装费（安装总款计人民币912000元）用于购买被告开发的“万山财富广场”办公楼3120房和3122房，共计2间。被告以8000元/平米的价格折抵前述安装费，双方另行签订商品房销售合同，依法办理房屋买卖相关手续，具体折抵金额以商品房销售合同约定的金额为准等内容。”同日，双方又签订《安装合同变更协议》（以下简称《变更协议》）一份，增加安装费11万元，并约定“本协议作为原合同的补充，具有同等法律效力。凡本协议未提及的均按合同办理。”后原告依约安装17台电、扶梯，被告于2016年7月7日向原告出具《证明》一份，声明原告安装的11部电梯、6部扶梯总价款为119.7万元，工程签证费2.2万元，合计121.9万元，已付工程款10万元，还剩余安装款111.9万元。2016年8月24日，原告公司指定案外第三人***与被告签订了位于连云区的万山财富中心办公3120室和3122室的《商品房买卖合同》各1份，购房总价款为912000元。被告向原告出具收据一份，收款912000元，收款方式为抵电梯工程款。后被告未能按时交付房屋，原、被告双方对于电（扶）梯款支付存在争议，故发生本案诉讼。 本案争议焦点为：一、《安装合同》是否属于以物抵债协议？二、被告是否应支付原告电梯安装款？三、违约金的计算。 关于争议焦点一，本院认为，原、被告签订的《安装合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。对于被告的书面答辩意见，原告辩称商品房买卖合同是以物抵债的协议的一种表现形式，根据《江苏省高级人民法院有关以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第二条第一款，当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议该协议具有担保债权实现的目的。如果债权人以债务人违反以物抵债的约定要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应当驳回其诉讼请求。根据该文件规定，当事人在债务履行期届满之前达成以物抵债协议，当事人在诉讼过程中变更诉讼请求，要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当审理。据此，原告认为在以物抵债协议不具有法律效力的情况下，原告方对于原债权债务也就是本案合同项下电梯设备的安装款仍然享有主债权，可以继续主张。本院认为，以物抵债，又称代物清偿，是指以他种给付代替原定给付使原债消灭的现象。《安装合同》第二条付款规定明确约定原告将912000元安装费用于购买万山财富办公楼31楼3120房和3122房。因此，原、被告原定912000元安装费的给付方式即该笔款项用于支付原告购买被告开发建设的万山财富办公楼31楼3120房和3122房，而非被告向原告支付货币。《安装合同》不存在以他种给付替代原定给付的行为，不属于以物抵债协议，原告无权向被告主张支付电梯安装费912000元。至2016年8月24日，根据《安装合同》约定，原告公司指定案外第三人***与被告签订相关《商品房买卖合同》，电梯设备款912000元已转化为购房款，被告未按照《商品房买卖合同》约定交付房屋的，可由相关权利人以房屋买卖合同纠纷起诉被告要求承担相应责任。 关于争议焦点二，本院认为，《安装合同》第二条约定“折抵购房款的价格为8000元/平米，具体折抵金额以商品房购销合同约定金额为准，如购房款不足安装费，则被告将剩余部分直接支付至原告指定账户。待95%安装款项结清后，双方办理电（扶）梯移交手续，5%作为质量保证金，保修期满后一次性支付给乙方（无息）。”根据2016年7月7日被告向原告出具的《证明》，剩余安装费1119000元。扣除原告购买万山财富广场2套房屋价款912000元，被告还应支付原告剩余电梯安装款207000元。 《安装合同》第五条约定免费保修期为当地特种设备安全监督管理部门对电梯验收合格之日起12个月，最晚不超过发货之日起18个月，以先到日期为准。现原告无法提供所有电梯发货日期等证明，原告依据被告2016年7月7日出具的《证明》，证明2016年7月7日原告已安装十一部电梯、6部扶梯，并主张自该日期起算18个月即2018年1月6日为质保期的最后日期。本院认为，安装日期晚于发货日期，以该日期起算18个月计算质保期，不损害被告的合法权益，本院予以支持。5%的质保金为60950元（121.9万元*5%），被告应于质保期到期后的次日2018年1月7日支付给原告。其余款项146050元，被告应于签订购房合同的次日即2016年8月25日，按照《安装合同》约定应直接支付给原告。 关于争议焦点三，本院认为：根据《安装合同》第九条约定，被告未按时付款，应向原告支付迟延付款违约金，每延误一周，违约金为本合同延误部分的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。原、被告双方于2015年1月6日签订的《变更协议》增加安装费11万元，并约定“本协议作为原合同的补充，具有同等法律效力。凡本协议未提及的均按合同办理”，故《安装合同》中违约金的约定适用于《补充协议》，根据《安装合同》和《补充协议》，违约金最高不超过合同总价的10%为119700元（1087000*10%+110000*10%）。根据《安装合同》第二条的约定，被告自2016年8月25日起应支付给原告146050元，自2018年1月7日起应支付给原告60950元，至本案起诉日，按照周息千分之五计算，已超过119700元。原告按照111900元主张违约金，不超过合同约定，本院依法予以支持。 综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持，被告的抗辩意见，本院部分予以采纳。被告万山公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、连云港万山房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏奥新电梯有限公司支付安装款207000元及违约金111900元。 二、驳回江苏奥新电梯有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15879元，减半收取7939.5元，由连云港万山房地产开发有限公司负担2102.8元，江苏奥新电梯有限公司负担5836.7元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。 审判员*** 二〇一九年十一月二十九日 法官助理*** 书记员***