青岛希恩必食品有限公司与青岛理工大学建筑设计研究院技术咨询合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民事判决书 （2013）鲁民三终字第258号 上诉人（原审原告）：青岛希恩必食品有限公司。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，青岛四方人和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛理工大学建筑设计研究院。 法定代表人：***，院长。 委托代理人：***，山东清泰律师事务所律师。 上诉人青岛希恩必食品有限公司（以下简称希恩必公司）因与被上诉人青岛理工大学建筑设计研究院（以下简称研究院）技术咨询合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人希恩必公司的委托代理人***，被上诉人研究院的委托代理人***到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 希恩必公司在原审中诉称：希恩必公司依据技术咨询合同于2012年9月份委托青岛理工大学工程检测鉴定中心对希恩必公司位于胶州的青岛希恩必食品有限公司胶州厂房进行质量鉴定，该报告初步鉴定建议：该建筑物部分结构构建存在安全隐患，必须进行加固处理。然研究院2008年12月23日出具的涉及希恩必公司厂房的检测鉴定报告为合格，故该鉴定结果失实。请求法院判令：1、以出具相关证明或者登报明确的方式撤销（QDLGSJYJD-T081205）检测鉴定报告；2、返还部分鉴定费10万元；3、诉讼费由研究院承担。 原审法院查明：2008年12月23日，青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固中心（以下简称加固中心）出具《QDLGSJYJD-T081205检测鉴定报告》（以下简称08年报告），该报告中记载“工程名称：青岛希恩必食品有限公司”、“检测鉴定目的：房屋办理产权，需对结构安全性进行检测鉴定”、“鉴定结论：青岛希恩必食品有限公司主体结构的施工质量满足设计要求，结构安全性评级为A级”。该报告检测鉴定人为***、***，报告人为***，审核人为***，批准人为***，该报告加盖有“研究院工程鉴定加固研究中心”公章。该报告所作说明内容为“1、本报告须有我单位检测鉴定人员及加盖我单位资质章后方可生效；……4、本报告自发布之日起，如存在疑问应在十五天内向我单位咨询，否则视为接受”。注意事项为“1、报告无‘工程鉴定加固专用章’或鉴定单位公章无效。……” 希恩必公司认为该报告存在鉴定人员中***、***非研究院的鉴定人员、未加盖资质章、违反鉴定操作规范鉴定等问题。希恩必公司、研究院均认可加固中心为研究院的部门，对外都是以研究院的名义。 2012年9月24日，青岛理工大学工程质量检测鉴定中心就希恩必公司胶州厂房出具《JD-201209-72检测鉴定报告》，该报告出具的“初步检测鉴定建议”为“经初步勘查，该建筑物部分结构构件存在安全隐患，必须进行加固处理。需进一步检测混凝土强度等参数并结合设计图纸等资料建模验算整体结构安全性，依据验算结果制定加固补强方案”。该报告加盖有“青岛理工大学工程质量检测鉴定中心检验鉴定章”。 研究院否认青岛理工大学工程质量检测鉴定中心与其有关，希恩必公司亦未有证据证明该鉴定中心与研究院有关。 2012年11月12日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴（2012）技鉴字第6号《关于青岛希恩必食品有限公司厂房工程施工质量的检测鉴定报告》，该报告认为该工程部分不符合设计要求，并建议对地下室混凝土墙体部分裂缝处进行处理。 2012年1月，青岛胜坤建设工程有限公司就其与本案希恩必公司建设工程施工合同纠纷向青岛市中级人民法院提起诉讼，要求其支付本案所涉厂房工程款，后希恩必公司以该工程存在严重质量问题为由提出反诉。2012年11月，青岛市中级人民法院作出（2012）青民一初字第18号民事判决书，判令希恩必公司支付工程款并驳回反诉请求。该判决作出后，双方均不服一审判决，提出上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第9号民事判决，驳回上诉，维持原判。 该案经审理查明“2008年12月20日，希恩必公司委托加固中心对涉案工程进行检测鉴定，其中检测鉴定目的载明为房屋办理产权，需对结构安全性进行检验鉴定；鉴定结论为希恩必公司主体结构的施工质量满足设计要求，结构安全性评级为A级。同日，希恩必公司向胶州市房产管理局提交申请，载明该公司在胶州市北关工业园的厂房一处，建筑面积27000平方米，申请房屋确权。2009年1月6日，胶州市房产管理局为希恩必公司办理胶房权证胶字第51××50号房产证”，“涉案工程目前由希恩必公司实际占有，并对外墙进行了粉刷和安装厂房窗户。……希恩必公司反诉要求胜坤公司及胶建公司对工程质量进行维修，但不能提供证据证明诉前曾经向对方提出过质量问题”。由于希恩必公司在该案中对加固中心出具报告的真实性有异议，原审法院到该中心进行调查取证，该中心对报告的真实性予以确认。 在该案中一审法院认为“从胜坤公司提交的胶州市房产管理局出具的涉案工程房产档案来看，希恩必公司为办理涉案工程产权的登记，委托研究院对工程主体质量进行检测，结论为主体结构的施工质量满足设计要求，结构安全性评级为A级；胶州市房产管理局根据希恩必公司的申请为其办理了房屋权属证书。自2009年1月办理房产登记，至希恩必公司在本案中提起反诉时，涉案工程已经交付希恩必公司使用三年多，希恩必公司在本案中并未提供充分的证据证明涉案工程存在因施工原因导致的质量问题”。 该案二审中，本案希恩必公司提交了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告（即本案希恩必公司提交的青诚司鉴（2012）技鉴字第6号鉴定报告），二审法院就该报告认为“涉案工程已经交付多年，在此之前，希恩必公司并未提出该工程不符合设计规范要求，该鉴定报告也没有认定涉案工程为不合格工程或者主体结构存在质量问题。希恩必公司所提出的质量问题双方应依据合同约定予以处理。希恩必公司所提出的质量问题不能免除或减少希恩必公司偿还工程款的义务”。 原审法院认为，本案的焦点问题：一是希恩必公司与研究院之间是否存在技术咨询合同，如果存在，研究院出具的08年报告是否构成违约；二是如果构成违约，研究院是否需要返还部分鉴定费10万元。 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三百五十六条第一款规定“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同”。本案中，希恩必公司并未提供其与研究院之间书面技术咨询合同，但是（2012）青民一初字第18号民事判决中认定“2008年12月20日，希恩必公司委托加固中心对涉案工程进行检测鉴定”，且希恩必公司依据该案认定的委托关系提起本案诉讼，研究院亦在答辩中认可双方就鉴定问题存在口头约定。因此，原审法院认为，希恩必公司与研究院之间实际存在技术咨询合同，内容为由研究院为希恩必公司厂房进行结构安全检测鉴定，在实际履行过程中，研究院为希恩必公司出具了08年报告。 《合同法》第三百五十八条规定“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求”。本案中，希恩必公司认为研究院作出的08年报告存在鉴定人员中***、***非研究院的鉴定人员、未加盖资质章、违反鉴定操作规范鉴定等问题，因此要求撤销该报告。本院认为，从08年报告形式上来讲，第一、希恩必公司并未提交相关法律规定或双方约定证明检测报告违反了法律规定或当事人约定；第二、依据08年报告说明中的约定“如存在疑问应在十五天内提出”，而希恩必公司并未提供证据证明在诉讼之前曾就上述问题向研究院提出异议，且依据（2012）青民一初字第18号民事判决中查明的事实，该报告已经用于办理房产证，故本院对希恩必公司提出的报告形式上的意见不予采纳。 从08年报告内容上来讲，希恩必公司提交了12年报告和青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告用以推翻08年报告所作出的鉴定，（2013）鲁民一终字第9号民事判决对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告认为“涉案工程已经交付多年，在此之前，希恩必公司并未提出该工程不符合设计规范要求”，鉴于同样的理由，原审法院认为，希恩必公司提交的这两份报告均为2012年出具，其无法证明研究院在出具08年报告时2012年所出具报告中体现出的问题已经存在，因此，无法证明08年报告在内容上存在错误。关于希恩必公司提出研究院出具的08年报告与12年报告前后矛盾的理由，原审法院认为，希恩必公司未能证明12年报告亦为研究院出具，故对该项理由不予采纳。 综上，原审法院认为，希恩必公司并无证据证明研究院出具的08年报告违反了法律规定或当事人约定，存在应予撤销的情形，故对希恩必公司要求撤销该报告的诉请不予支持。关于希恩必公司要求返还鉴定费用的诉讼请求，由于希恩必公司未能证明研究院违约，亦未能证明其已经实际向研究院支付鉴定费用，故对希恩必公司的该项诉请亦不予支持。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第一款、第三百五十八条之规定，判决：驳回青岛希恩必食品有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由青岛希恩必食品有限公司承担。 上诉人希恩必公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，支持希恩必公司的诉讼请求。本案诉讼费用由研究院承担。其主要理由：1、原审法院查明事实不清，判决错误。被上诉人研究院所属的鉴定加固中心2008年出具的报告，涉嫌出借资质或雇佣无鉴定资格人员，出具虚假报告之嫌，一审未查明该项事实。若该报告系非被上诉人工作人员作出，该报告无效。2、被鉴定工程至今保留原状，上诉人未见鉴定痕迹，且根据报告的鉴定取材数量，明显低于《回弹法检测混凝土抗压强度技术规范》4.1.2款规定。 被上诉人研究院答辩称：一审法院查明的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法维持原判。请求二审法院依法改判。 本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。 本院认为，本案双方当事人诉争的焦点问题是加固中心2008年12月23日出具的涉案检测鉴定报告是否存有瑕疵，研究院应否返还部分鉴定费10万元。 对此焦点问题，本院认为，第一，上诉人希恩必公司在2008年报告出具后，至本案诉讼前，从未对该报告提出过异议。加固中心2008年12月23日出具的《QDLGSJYJD-T081205检测鉴定报告》，其真实性已经原审法院到该中心进行调查取证，该中心对报告的真实性予以确认。且双方均认可加固中心为研究院的内设机构，对外是以研究院名义接受委托，实施检测鉴定。研究院在本院二审时亦认可加固中心出具的08年报告，对外使用的是研究院的资质，报告中的鉴定人员均系其研究院的工程师。且报告说明中明确载明“如存在疑问应在十五天内提出”，而希恩必公司并未提供证据证明在该报告出具后至本案诉讼之前曾就上述问题向研究院提出过异议。由此，本院认为，希恩必公司上诉中对08年报告提出的质疑，在没有相关证据证明的情况下，本院不予采纳。 第二，该报告已经生效判决予以确认。加固中心2008年12月23日出具的涉案《QDLGSJYJD-T081205检测鉴定报告》真实有效。 第三，关于希恩必公司提交的12年报告是否应予采信问题。希恩必公司主张研究院08年报告鉴定结论失实，其在2012年委托的青岛理工大学工程检测鉴定中心及青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案厂房进行的质量鉴定，认为建筑物部分结构构件存在安全隐患，需进行加固处理。对此，本院认为，08年报告是鉴定部门对监测时点涉案建筑物质量作出的检测鉴定结论，希恩必公司在报告规定的疑问期内，未提任何异议，应视为其接受08年报告的检测鉴定结论。希恩必公司依据涉案建筑物4年之后的检测状况，无法推翻研究院08年检测鉴定时，对涉案建筑物的检测鉴定结论。 研究院依希恩必公司的委托，对涉案建筑物作出08年报告，收取的鉴定费系应得报酬，希恩必公司要求返还与事实相悖，本院不予支持。 综上，希恩必公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人青岛希恩必食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年十一月二十七日 书记员***