某某与佛山市技搏电力工程有限公司广东城建达设计院有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

原告***，住佛山市南海区。 委托代理人***，广东巨能律师事务所律师。 被告佛山市技搏电力工程有限公司（以下简称技搏公司），住所地佛山市南海区。 法定代表人***。 被告广东城建达设计院有限公司（以下简称城建达公司），住所地佛山市南海区。 法定代表人***。 两被告共同委托代理人***，广东新健达律师事务所律师。 上列原、被告劳动合同纠纷一案，本院于2013年1月16日受理后，依法由审判员***适用简易程序于同年3月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、两被告委托代理人***均有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告2008年4月进入技搏公司处任项目经理一职。2011年5月1日原告与技搏公司续签劳动合同，约定合同期限从2011年5月1日起至2012年4月30日止，月工资2400元。2010年8月17日技搏公司的法定代表人***注册成立了广东城建达设计院有限公司电气工程设计分公司（以下简称城建达分公司），办公住所设在技搏公司旁。2011年9月1日技搏公司以城建达分公司发展需要为由，在原告与技搏公司的劳动合同未到期又尚未解除劳动合同情况下，又要求原告与城建达分公司建立劳动关系，并承诺月工资3000元，并支付10%公司业务提成。由于有两份劳动合同，原告要同时为技搏公司和城建达分公司工作。虽然在两家公司同时工作但是技搏公司再也没有向原告支付为其工作的工资。技搏公司在明知与其签订了劳动合同的情况下，又要求与城建达分公司建立劳动关系，后为逃避法律责任又伪造原告的签名伪造转入劳动关系证明。2012年1月至7月，原告要求城建达分公司兑现承诺支付业务提成，但城建达分公司以各种理由拒绝。2012年8月27日，原告向罗村劳动争议调解领导小组申请调解，但技搏公司和城建达分公司均拒不接受调解。城建达分公司为了不支付原告提成款项，捏造原告没有上班的事实，并且单方面发出通知，解除了原告的劳动合同，这些通知我事先都是不知道的，后来在2012年9月16日收到邮件才知道的。2012年9月5日***注销了城建达分公司。原告认为城建达分公司被注销后，依法应由城建达公司承担其债权债务。原告从事的是户外项目管理工作，被告没有按照劳动法的规定给予高温津贴。另外城建达公司也没有支付原告7月份及8月份的工资。技搏公司与城建达分公司的行为严重损害了原告合法权益，故特向贵院提起诉讼，请求法院判令：1、被告技搏公司和被告城建达公司向原告支付2012年7月份拖欠工资1000元及8月份工资3000元；2、两被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金27000元（3000元／年×4.5年×2=27000元）；3、两被告向原告支付2011年及2012年应休未休年休假工资2758.62元（3000元／月÷21.75天×10天×2=2758.62元）；4、两被告向原告支付2011年及2012年高温津贴1200元（8月×150元／月=1200元）；5、两被告向原告支付违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额48000元（3000元／月×16月=48000元）；6、两被告向原告支付车辆保养费520元；7、本案诉讼费由两被告承担。 两被告答辩称：一、技搏公司与原告之间的劳动合同关系已经终止，其与城建达分公司建立了劳动合同关系，原告要求技搏公司承担责任没有依据。根据2011年8月30日三方签订的《协议书》，原告与技搏公司的劳动合同经双方协议终止，城建达分公司与其建立劳动合同关系，并承接其与技搏公司的工龄。根据原告与城建达分公司签订的劳动合同，起止时间为2011年9月1日至2012年8月31日。原告的诉讼请求与技搏公司没有关联性，应驳回其对技搏公司的诉讼请求。原告称同时为答技搏公司、城建达分公司工作，并无任何事实依据，不应予以支持。 二、原告诉讼请求及事实理由部分中对于城建达分公司的请求与陈述也无事实和法律依据。第一，城建达分公司并未拖欠原告7、8月份工资，要求支付所谓拖欠工资的请求不应予以支持。根据考勤记录，原告7月份无故旷工计11天，当月1000元奖金依照规章制度不予发放。自8月9日起至今，原告仍无故旷工，经多次电话、信息催告，以及邮政特快专递催促，仍未回城建达分公司上班，故当月考核奖金不予发放。不上班劳动，何来工资收入？故其陈述分公司拖欠其工资，无事实依据。第二，原告的劳动关系并未被城建达分公司违法解除，原告不上班的行为表明其无意继续履行与城建达分公司的劳动合同，应视为其单方解除与城建达分公司的劳动合同关系，故其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实与法律依据。自8月9日至今，原告无正当理由，连续多日未回城建达分公司处工作。期间，城建达分公司工作人员多次电话联系，并在8月30日进行了通报，之后通过特快专递形式通知其回城建达分公司办理手续，但其置若罔闻。原告的此类行为表明其无意继续履行劳动合同，应当视为其单方解除与城建达分公司的劳动合同关系。同时，目前原告尚未与城建达分公司办理劳动关系终止后的工作交接、占款归还、物品缴回等手续，且其占用款项以及工作资料的行为已给分公司造成损失，城建达分公司已在仲裁中就此提起反诉申请，仲裁裁决已经解决。对于原告所称系因城建达分公司未兑现承诺支付其提成而导致其要求解除劳动合同，这种说法是没有依据的。原告并未举证证明存在支付10%利润的约定。即便有此承诺，需存在利润方可分配。城建达分公司并不存在违法解除劳动合同的行为，原告以未兑现承诺支付提成要求解除劳动合同，并为此请求所谓违法解除劳动合同的赔偿金，没有法律依据。对于原告称分公司单方调整其工作内容，技搏公司并未强制实施该工作内容调整；2、城建达分公司也从未单方解除与其的劳动合同。第三、关于年休假工资问题，城建达分公司已在春节放假时为其休了年假，无需支付未休年休假的工资。第四、关于高温津贴，相关管理办法自2011年12月1日方执行，故其请求2011年高温津贴无依据，同时，原告并非室外高温作业人员，而城建达分公司已通过防暑降温饮料等方式对高温天气予以应对。第五、关于所谓违法不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，没有任何法律依据，不应予以支持。根据原告与城建达分公司签订的劳动合同，起止时间为2011年9月1日至2012年8月31日。是故，技搏公司与原告之间、城建达分公司与原告之间，均不存在依法应当签订无固定期限劳动合同的情形。原告据此请求所谓双倍工资差额，于法无据。 综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实与法律依据，请求人民法院对此予以驳回。 原告在诉讼中举证如下： 1、原告身份证1份，企业机读档案登记资料3份。证明原、被告诉讼主体资格；技搏公司法定代表人与城建达分公司的负责人均为***，分公司现已经注销。原告在两公司工作***是知情的，且是由其安排的。 2、仲裁裁决书、送达回证复印件各1份。证明本案纠纷经劳动仲裁程序，原告不服仲裁依法起诉。 3、劳动合同书2份。证明原告与技搏公司、城建达分公司均签订了劳动合同，与技搏公司的合同期限为2011年5月1日至2012年4月30日，与城建达分公司的合同期限为2011年9月1日至2012年8月31日；原告与两家公司均建立劳动关系。 4、劳动合同书（劳动者***）1份。证明***为城建达分公司的员工。 5、证明1份。证明分公司未支付提成给原告。 6、费用报销单、收据各1份。证明原告垫付汽车保养费520元，应由被告城建达公司承担。 7、社保缴费核对表1份。证明原告入职被告技搏公司及城建达分公司的时间。 8、银行账户明细清单4页。证明原告工资并非合同上的1200元，在技搏公司时是2400元，在城建达分公司时为3000元。 被告在庭审中提供以下证据： 9、《协议书》1份。证明2011年8月30日，技搏公司与原告的劳动合同关系已经终止，其与城建达分公司建立了劳动合同关系，原告要求技搏公司承担责任没有依据。 10、《劳动合同》1份。证明原告与城建达分公司签订的劳动合同，起止时间为2011年9月1日至2012年8月31日。合同性质为固定期限劳动合同，劳动者签订了固定期限劳动合同，又以未签订无固定期限劳动合同为由要求支付双倍工资的，不应予以支持。 11、7月份工资支付记录、7月份考勤记录、关于***无故旷工通报各1份。证明原告2012年7月份无故旷工计11天，当月1000元奖金依照规章制度不予发放。 12、8月份考勤记录、关于2012年8月***同志无故旷工通报、2012年8月30日通知、邮寄记录各1份。证明自2012年8月9日起至今，原告无故旷工，经多次电话、信息催告，以及邮政特快专递催促，仍未回城建达分公司上班，故当月考核奖金不予发放。原告无正当理由，连续多日未回分公司处工作。期间，城建达分公司工作人员多次电话联系，并在8月30日进行了通报，之后通过特快专递形式通知其回分公司办理手续，但其置若罔闻。原告的此类行为表明其无意继续履行劳动合同，应当视为其单方解除与城建达分公司的劳动合同关系。 13、借支单1份。证明原告单方解除劳动合同关系后，至今未办理相关手续，尚借支分公司款项。 14、关于2012年春节放假安排的通知1份。证明城建达分公司已在春节放假时为其休了年假，无需支付未休年休假的工资。 经当庭质证、辩证，两被告认为：证据1真实性无异议，证明内容有异议，虽然城建达分公司与技搏公司法定代表人是同一人，但法定代表人并没有强制安排原告工作；证据2无异议；证据3真实性无异议，但对原告称存在双重劳动关系有异议，原告是与技搏公司劳动关系终止以后才与分公司建立劳动关系；对证据4无异议，但与本案无关；对证据5有异议，***不能证明原告与分公司之间的任何内容；证据6有异议，根据规定，原告进行报销手续以后才可以发放款项，但由于原告不辞而别，并没有办理相关手续；证据7无异议；证据8真实性无异议，但工资分为基本工资加绩效工资，原告的基本工资是1200元。 原告认为：对证据9真实性有异议，不是原告本人签名；证据10无异议；对于证据11，原告确认收到1700多元的工资，但被告无故扣除了原告7月份的工资1000元，考勤记录是被告单方制作的，不予确认，对旷工的通报不予确认；证据12是在原告不知情的情况下被告单方制作，不予确认，原告是9月13日才收到的；证据13有异议，该笔款项不是原告个人借支，还款日期一栏中原告签名是本人所签，其他不是本人所签，但其中的款项经手人是***，相关款项没有过原告手，借支单也没有明确是借款，而是注明“代办手续”；证据14真实性有异议，是被告单方制作，原告没有见过该份通知，也不确认放假的天数，肯定不是通知上的12天，但具体是放假多久不记得了。 原告于庭后提出申请，要求对证据9《协议书》中书面显示“***”一处签名并非原告亲自所为，故要求对该签名进行笔迹鉴定。 经审查，本院对证据1－4、证据7－8、证据10－11的真实性予以认定。虽然两被告对证据8无异议，但该银行记录中没有关于原告于2012年1月份应得工资的记载，为公平起见。故本院在计算相关的数据时，不将该月份纳入计算周期。对于证据5，虽然证据4反映出具证明人***是城建达分公司的员工，但原告没有提供其他佐证证实***在城建达分公司所从事的工作与核算原告应得的劳动报酬有关，在***没有出庭作证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不予采纳。对于证据6，由于城建达分公司对于原告垫付了款项520元没有异议，故本院对其真实性及证明力亦予以认定。对于证据12，被告城建达分公司所制作的考勤记录、通报、通知，均是其单方所为，没有经过原告或例如工会等组织或其他中立方的见证确认，故本院对其证明力不予确认。对于证据13，虽然原告对被告所主张的证明内容予以否认，但该借支单的格式和内容均十分清晰，原告作为完全行为能力人在该单据上签名，应当对相应词语的含义及其所承担的后果有清楚的预期，且原告亲自在单据上签名，故本院对该证据的真实性予以认定。对于证据14，被告未能提供证据证实已经以有效的方式将通知公告的内容告知原告，故本院对其证明内容不予确认。 结合双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院对以下事实予以认定： 技搏公司是成立于2008年3月的有限责任公司，股东***占有60%的出资额，并担任公司的法定代表人。该公司的办公地点为佛山市南海区罗村务庄幸福工业园N2号厂房。 城建达公司是成立于1996年9月的有限责任公司。2010年8月17日，***注册成立了城建达分公司，并担任了该公司的负责人。该公司的办公地点为佛山市南海区罗村务庄幸福工业园N3号厂房。该分公司于2012年9月5日注销。 2008年5月始至2011年9月止，原告与技搏公司存在劳动关系。双方于2011年4月30日签订劳动合同一份，该合同的期间为签订的次日到次年的4月30日，约定原告的上班时间为每周六天，每天8小时。 2011年8月31日，原告与城建达分公司签订劳动合同，约定合同期限从2011年9月1日起至2012年8月31日止，约定原告的上班时间为每周六天，每天8小时，月工资1200元外加“绩效奖励”。2011年10月到2012年8月，城建达分公司为原告购买社会保险，其中原告2010年10月到2012年6月的个人应缴费部分为231.06元，2012年7至8月为252.66元。 在原告于城建达分公司工作期间，2011年9月到2012年6月的月工资依次为2165.49元、2168.94元、2168.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元。 2012年7月，城建达分公司以原告严重旷工达11天为由，扣发了其“1000元考核工资”。当月原告实际所收工资为1747.34元。 2012年9月12日，城建达公司以原告自同年8月9日开始连续旷工15天为由，以邮政专递的方式向原告寄送通知一份，要求与原告解除劳动关系，并扣罚其8月份的全额考核奖金。至今，城建达公司未支付原告8月份的任何工资。 原告对城建达公司的行为不服，向罗村劳动争议调解领导小组申请调解。双方调解不成，原告向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年1月4日作出裁决，令被告向原告支付2012年8月份的工资947.34元，高温津贴600元、年休假工资2069元，此外，驳回了原告的其他请求。同时裁令原告退还借支款2760.7元。 原告对上述仲裁结果不服，遂向本院提起诉讼。 根据上述认定的事实，本院认为： 关于解除劳动合同的经济补偿金是否应当支付的问题。被告城建达分公司以原告严重旷工为由将其辞退，可视为城建达分公司在双方劳动合同未到期的情况下单方提出即时解除与原告的劳动关系。对此，城建达分公司负有举证证实原告存在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条所规定的情形，以致其享有单方即时解除劳动合同的权利。此处所涉及的是原告是否存在严重违反城建达分公司规章制度的行为。所谓的“用人单位规章制度”，除了用人单位依劳动合同法第4条第2款及最高人民法院相关司法解释的规定所设立的对普遍劳动者具有约束力的规章制度外，当然地包括用人单位及劳动者在签订劳动合同时所约定的，作为劳动者所应当遵守的包括但不限于按时上下班等一般纪律。结合城建达分公司的主张及本案的实际情况，城建达分公司有义务证明原告存在严重旷工的事实。但由于双方均确认，原告所在岗位的工作内容是到各施工项目的工地进行巡查，不可能每天到城建达分公司处报告上下班时间，而正如本判决认证部分所述原因，城建达分公司所举不能反映原告在2012年的7、8月份确有旷工的事实。因此，城建达分公司应当承担举证不能的法律后果。本院因此认定城建达分公司在没有出现法定或约定事由的情况下，在劳动合同存续期间内单方面解除与原告的劳动合同，应当依照劳动合同法的规定双倍支付解除劳动合同的经济补偿金。 关于城建达公司是否应退还原告2012年7、8月份工资的问题。同上述原因，城建达分公司未能举证证实存在应当扣发原告应收工资的事由，故其应当足额地向原告发放该两月的工资。2012年7月份工资已经被确认为2747.34元，城建达公司应当向原告退还扣发的1000元。对于原告2012年8月份的应收工资数额，虽然城建达公司主张原告的月工资为1200元，但根据相关的劳动合同显示，原告的月工资为“1200元＋绩效奖励”，而本案证据显示，原告自2011年12月到2012年6月期间，月工资均为2768.94元。除非城建达分公司有证据证实原告提供的劳动不符合合同约定，或者其他法定可扣发工资的事由，否则亦应当按照平时的标准向原告发放工资，即城建达公司仍应向原告发放2012年8月份的工资2768.94元。 关于原告应得的经济补偿金的计算标准问题。 一方面，关于计算年限问题。根据原告的主张，其已经与技搏公司签订多份劳动合同。虽然原告未能提供相应的劳动合同作为证据，但根据技搏公司自2008年5月始为原告购买社会保险的事实，以及技搏公司未提供充足的证据否定建立劳动关系的时间始于2008年5月的实际情况，故本院确认原告的主张。由于技搏公司与城建达分公司的法定代表人均系***，故该两公司可视为法律意义上的“关联企业”。参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，除非原用人单位已经依法足额地支付了经济补偿金。结合该条例的立法原意与本案的实际情况，除非有明确的证据证实，原告系基于个人原因，主动要求在与技搏公司的劳动合同尚未届期满的情况下又与城建达分公司签订劳动合同，或者技搏公司已经依法足额支付了原告应得的经济补偿金，否则原告在城建达分公司的工作年限，应当合并在城建达分公司工作年限，即4年零4个月。 另一方面，关于原告离职前12个月的平均工资数额。自2011年9月份起至2012年8月，原告的应得工资数额依次为2165.49元、2168.94元、2168.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2768.94元、2747.34元、2768.94元，合共28633.29元（上述工资记录中，无2012年1月份的记录，故在计算数据中仅除以11个月，理由如认证部分所述）。另外，原告同期社会保险费的个人缴费实际总额为2606.46元（相应地，不含2012年1月份所缴的231.06元）。原告在为城建达分公司期间的月平均工资为2840元。 如上述，原告应得的经济补偿金是25560元（2840元×4.5年×2倍）。 关于原告的笔迹鉴定申请应否准许的问题。被告方提供协议书（证据9），目的在于证实原告已经与技搏公司解除了劳动关系，而根据原告在起诉意见中所述，其同时为两被告工作，即同时并存两个劳动关系。对此，本院对原告的主张不予采纳，理由是，根据两份劳动合同关于对原告工作时间的约定，均是“每周工作六天，每天8小时”，则原告不可能同时遵守两份劳动合同的约定条款。如果原告确实同时为两被告工作，并以此主张两份劳动合同并存，则必然造成至少对其中一方违约。正如本判决关于对原告工作年限的论述，本院认定原告分别在两被告处工作的年限连续计算，故基于节省双方当事人的诉讼成本与提高审判效率的角度作慎重考虑，本院认为原告的鉴定申请已无进行的必要，故对该申请不予准许。 关于被告是否应当支付未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。劳动合同法第14条的规定，只是赋予了劳动者在签订无固定期限劳动合同的问题上，更多主动的选择权，而没有一概规定在达到法定条件时，二者必须签订无固定期限的劳动合同。原告与城建达分公司签订了有固定期限的劳动合同，可视为原告在该问题上行使了自主选择权，并与城建达分公司协商一致。现原告无证据证实当时其依法提出签订无固定期限的劳动合同而遭相关用人单位拒绝，其要求相关用人单位支付二倍工资的请求没有法律依据，本院不予支持。 关于原告要求的年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，原告于2011年度及2012年度均享有5天的带薪年休假。城建达公司抗辩称原告2011年度应享有的年休假已经在春节期间补休，但其所提供的证据不能直接反映上述主张，本院不予采信。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告于2012年度应享有3.33天的带薪年休假。因此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，原告应得的带薪年休假工资为3263.06元（2840÷21.75天×8.33天×300%）。但原告起诉请求主张的是2758.62元，是当事人处分权利的体现，本院予以支持。 关于原告主张高温补贴的问题。根据上述确认事实，原告所负责的岗位是外出巡查建设施工项目，不可能完全室内作业。根据广东省的实际情况，在6至9月期间，室外属于高温天气，原告无须就这一点另行举证。因此，城建达分公司应当支付原告2011年9月份，2012年6－8月份共4个月的高温补贴，共计600元。 对于原告主张城建达公司支付其代垫的520元。由于城建达公司对原告主张的事实无异议，本院亦予以支持。 对于城建达公司在答辩意见中主张原告偿还借支款的问题。虽然原告提出抗辩称该款项并未实际经其手支配，但正如本判决认证部分分析的原因，原告在格式及内容十分明确的借支单据上签名，在原告未能提供相反的证据证实的情况下，则应当认定原告实行了借支行为。由于双方就仲裁阶段所确定的借支金额无提出不同意见，为减少当事人的诉讼之累，本院于本案一并处理，确定原告应当向城建达分公司归还借支款2760.7元。 关于本案劳动争议所有应向原告支付的款项的责任应当如何承担的问题。原告主张，其与技搏公司的劳动合同并未解除，但正如本判决就不予准许笔迹鉴定部分的意见所述，原告不可能同时适当履行两份劳动合同，原告与城建达分公司签订劳动合同是其真实的意思表示，技搏公司对此知情，表示同意并主张原告与技搏公司的劳动合同已经实际解除，则本院认定技搏公司与原告的劳动关系已告终结。由于技搏公司与城建达公司、城建达分公司是各自独立的用人单位，故技搏公司于本案不需要承担任何责任。目前城建达分公司已经注销，根据法律规定，其权利义务关系应当由城建达公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付2012年7月份的工资1000元。 二、被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付2012年8月份的工资2768.94元。 三、被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付违法解除劳动合同的经济补偿金25560元。 四、被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付带薪年休假工资2758.62元。 五、被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付高温补贴600元。 六、被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付代垫款520元。 七、原告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告广东城建达设计院有限公司归还借支款2760.7元。 八、驳回原告***的其他诉讼请求。 本案适用简易程序结案，受理费减半收取为5元，由被告广东城建达设计院有限公司承担。被告广东城建达设计院有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。 审判员*** 二〇一三年三月十五日 书记员尹素