某某、江西省芦林纸业股份有限公司（曾用名上饶市芦林纸业有限公司）侵权责任纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终313号

上诉人（一审原告）：***，男，1965年3月4日出生，汉族，河南省太康县人，务工，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：熊威，江西崇文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨芬，江西崇文律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：江西省芦林纸业股份有限公司（曾用名上饶市芦林纸业有限公司），住所地江西省上饶市广丰区上饶高新技术产业园芦洋B区，统一社会信用代码91361122705555436G。

法定代表人：韩平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1977年1月9日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，驾驶员，住江西省上饶市广丰区。

上诉人***、江西省芦林纸业股份有限公司（以下简称芦林纸业公司）因与被上诉人***侵权责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院于2020年11月24日作出的（2020）赣1103民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后依法组成合议庭，由于本案没有新的事实和理由，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求，1.依法撤销一审判决第一项，改判要求芦林纸业公司赔偿***全部损失共计822,000元；2.本案一审、二审诉讼费由芦林纸业公司承担。事实与理由：1.一审法院在芦林纸业公司并未提出任何证据证明***自身存在过错的情况下判令***承担20%的责任，没有事实和法律依据。一审法院查明2019年7月17日中午12点左右***到达芦林纸业公司，13时许，芦林纸业公司管理人员通知***将行驶证、驾驶证放在门卫那里后将车驶入仓库。为防止磨破纸板，仓管员要求在车厢板上面垫雨布。祁云鹏在车上铺雨布，***在地上进行辅助的过程中，芦林纸业公司员工***驾驶抱车装载卷纸筒上车的时候，不慎撞到***。芦林纸业公司作为专业生产卷纸的公司，应该知道其作业区域的危险性，但在未告知***任何注意事项等情况下仍安排***垫雨布从而导致了本次的事故发生，应当对***的全部损失承担赔付责任。2.***此前一直系在义乌至长沙拉货，此次系通过一个平台第一次到芦林纸业公司拉货。而且***在拉货期间完全系按照芦林纸业公司仓管员的安排进行操作，已经尽到了合理的注意义务，自身并无任何过错。一审法院在芦林纸业公司未提供任何证据证明***的拉货行为存在过错的情况下，仅以“疏于防范”四字就直接判令***自行承担20%的损失，明显缺乏事实和法律依据；也有违民法的公平原则。

芦林纸业公司、***答辩称，***的上诉请求及理由明显不能成立。本案诉争的装卸卷纸筒的地点是在芦林纸业公司的仓库，仓库除操作人员之外是不允许其他人入内的，并且在仓库的内外都张贴有很显眼的警示标志。***擅自闯入，且明知***操作的抱车在工作，自己站在抱车之后明显疏于安全防范，并且是导致本案发生的根本原因，***的主要过错责任是非常明显的，请求驳回***的上诉请求。

芦林纸业公司上诉请求，撤销一审判决，驳回***一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审违反法定程序。1.***系金华鑫泽宇物流有限公司的员工，与金华鑫泽宇物流有限公司形成劳动关系，***在工作期间受伤应属工伤，本案应向其用人单位主张工伤赔偿权利，就工伤赔偿不足部分，侵权的第三方承担填平补偿责任，故***非经工伤赔偿程序直接对第三方提起诉讼违反法律规定的程序。本案一审漏列诉讼当事人。2.本案的案由定为提供劳务者损害责任纠纷，而***与芦林纸业公司既无劳动关系也无劳务关系，不论是提供劳务者损害责任纠纷还是侵权责任纠纷，***是在为其用人单位金华鑫泽宇物流有限公司履行职务行为，故本案应依法追加金华蠢泽宇物流有限公司为本案的共同被告承担侵权的过错责任。一审判决以不属于同一法律关系明显错误。3.一审判决突破了***的诉讼请求，且未向***释明变更诉讼请求，明显有违民事诉讼的基本原则。***的诉讼请求是要求***承担赔偿责任，要求芦林纸业公司承担连带责任，一审法院在未向***释明变更诉讼请求的情况下，径自突破***的诉讼请求，将赔偿责任判由芦林纸业公司承担，违反了“不告不理”，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利及诉讼权利的基本原则。二、一审判决认定事实错误。1.发生本起事故应由***本人承担主要全部责任，芦林纸业公司无任何过错，不应承担责任。本案装卸卷纸筒的地点是在芦林纸业公司的仓库，仓库除操作人员之外是不允许外人入内的，芦林纸业公司在仓库内外均张贴有警示标志，***擅自闯入，且明知抱车在工作，置身在抱车之后，***自身疏于安全防范，是导致本案发生的根本原因。故应由***本人承担主要的过错责任，而芦林纸业公司已尽安全防范义务，对造成本起事故并无过错。一审判决认定***应负主要过错责任，将其过错责任转由芦林纸业公司承担，明显无事实依据。2.误工费用按9,000元每月，核定误工时间150天无事实依据。9,000元/月应提供完税凭证及其用人单位的工资册、劳动合同等资料佐证；误工时间应按法律规定计到第一次评残的前一天，即136天，而不是150天。3.交通费及住宿费缺乏依据证实，***提供的交通票据无法反映与本案的关联性。4.因本案系***自身重大过错导致，不应计付精神抚慰金。5.后续治疗费因系未发生且不能确定的费用，不应一并予以支持。

***答辩称：芦林纸业的上诉没有事实和法律依据。1.关于程序问题，一审认定事实清楚，工伤和本案的侵权没有任何法律上的必然联系，是两个不同的体系，本案当事人可以自由选择。2.因为芦林纸业公司的仓管人员允许，***才能进仓库。***完全是受芦林纸业的仓库管理人员的指挥才在仓库里面铺油布，没有注意到里面的情况，***没有任何过错不应承担责任。3.关于费用的问题一审法院根据最新的司法鉴定结论作出的判决，相关事实证据清楚，关于适用标准的问题，一审判决符合现行法律规定，请求驳回芦林纸业公司的上诉请求。

***同意芦林纸业公司上诉意见。

***一审的诉讼请求：1.判令***赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费残疾赔偿金等人身损害损失共计人民币861,216.57元，芦林纸业公司承担连带责任。2.本案诉讼费由***、芦林纸业公司共同承担。

一审法院认定，***是案外人祁云鹏聘请的驾驶员，所驾车辆挂靠在金华鑫泽宇物流有限公司。***系芦林纸业公司仓库负责装载货物的抱车司机。事发当天，***及祁云鹏驾驶的车牌号为豫Ｐ×××××的货车通过相关平台第一次为芦林纸业公司拉货。2019年7月17日中午12点左右，***到达芦林纸业公司，13时许，芦林纸业公司的管理人员通知***将把行驶证、驾驶证放在门卫那里后将车驶入仓库。为防止磨破纸板，仓管员要求在车厢板上面垫雨布。在祁云鹏在车上辅雨布，***在地上进行辅助的过程中，***驾驶抱车装载卷纸筒上车的时候不慎撞到***，被站在车上的祁云鹏看到马上喊停，但是***没有听清，还开了5米左右才停下来。祁云鹏马上报警及打120。事故发生后***先后被送入广丰区人民医院、上饶市人民医院治疗。医院诊断为：下肢皮肤套脱伤（左小腿）、小腿水平肌肉损伤、创伤性颅内出血、肋骨骨折、腰椎骨折Ｌ3／4、肩胛骨骨折、锁骨骨折、下颌骨骨折。住院期间***几经手术于2019年9月20日稍见好转后从上饶市人民医院出院，住院时长65天，出院时创面部分皮片坏死仍需治疗，医嘱要求***创面继续换药一日一次，必要时予以手术治疗修复缺损。***遵从医嘱于2019年9月22日转入义乌市中心医院进行创面手术治疗，住院4天于2019年9月26日出院，出院小结写明要求***术后1周复诊，2周拆线，建议休息一个月。***共花去医疗费336914.16元，共住院69天。***受伤其两个儿子来回交通费4218.41元。***病情稳定后于2019年12月4日委托江西铭志司法鉴定中心上饶分所对其伤残等级、“三期”以及后续治疗费等进行评定，鉴定结论为：一个九级伤残、两个十级伤残，后续治疗费62000元，误工期至评残前一日，护理营养期均为90日。芦林纸业公司于2020年4月1日申请重新鉴定，一审法院委托江西求实情司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心认定***伤残级别为一处十级、二处九级伤残，后续治疗费55000元，误工期150日、护理期90日、营养期90日。事故处理期间，芦林纸业公司支付了89380元。***的月工资为9000元。2019年浙江省城镇居民人均可支配收入为55574元有抚养对象为母亲张天花（有5个子女，居住地为河南省大康县），2019年河南省农村人均生活消费支出为每年9212元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。芦林纸业公司的职工***作为抱车司机驾驶抱车装载纸筒时，未尽到安全注意义务，撞伤***，该行为与***遭受人身损害的结果之间存在直接因果关系，***因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。另外，***在辅助拉货过程中，疏于防范，对于损害结果的发生亦存在一定过错，故可减轻芦林纸业公司的责任，综上该院认定芦林纸业公司对***的人身伤害承担80%的赔偿责任，***承担20%的责任。芦林纸业公司主张祁云鹏系***雇主应追加为本案被告，因属于另一法律关系，在本起伤害中非直接侵权人，故对于该项主张一审法院不予采纳。因***在事故前在义乌市谋生并居住一年以上，且***提交了2016年-2019年义乌市流动人口登记表、房屋租赁合同以及金华鑫泽物流有限公司工作证明，故***主张按浙江省标准计算残疾赔偿金的诉求，符合法律规定，该院予以采纳。***是大货车司机，有证据证明其月薪9,000元，误工损失可按该标准计算；护理费标准***按其儿子的工资标准且按二人护理，缺乏依据，因在医疗费中含有护理，可另行一人护理，其护理费标准酌定按上饶市每天150元计算。交通费中虽有一张一等座，但因儿子得知父亲受伤急着探望，在无法购置二等座的情形下，是可以理解的合理支出，其他交通费用基于同理，该院予以采纳。因探望***其亲属的住宿费酌定。***的经济损失核定如下：医疗费336,914.16元，误工费45,000元，护理费13,500元，营养费2,700元，住院伙食补助费2,070元，交通费4,218.41元，住宿费2,741元，伤残赔偿金333,444元，鉴定费2,000元，被抚养人生活费9,212元，精神抚慰金15,000元，后续治疗费55,000元，共计822,000元。上述赔偿款由芦林纸业公司承担80%，即649,510.86元；其余***自负。因第二次鉴定与第一次鉴定结果基本相同，鉴定费用应当由芦林纸业公司承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决***经济损失共计822,000元，由芦林纸业公司赔偿80%，即657,600元（已经支付89,380元，应再支付568,220元），***对上述损失承担连带赔偿责任；重新鉴定费用芦林纸业公司承担（已支付），驳回***的其它诉讼请求。案件受理费12,022元，由***承担2,404元，芦林纸业公司承担9,618元。

二审期间，芦林纸业公司将其公司名称变更为江西省芦林纸业股份有限公司。双方当事人均无新的证据向本院提交。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典实施前所发生纠纷，按上述司法解释规定，本案适用的法律依据为当时的法律、司法解释的规定。针对上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：1.一审判决是否违反法定程序；2.一审判决认定***自身具有过错是否正确；3.一审判决认定的误工费、交通费、住宿费、后续治疗费和精神抚慰金是否正确。

关于争议焦点1，芦林纸业公司主张一审判决突破了当事人的诉讼请求，本案案由为提供劳务受害责任，其与***没有劳务关系，应该追加金华鑫泽宇物流公司为被告并承担相应责任。本院认为，首先，***在起诉时要求***承担赔偿责任，芦林纸业公司承担连带赔偿责任，但是在庭审过程中，***明确表达了***的过错造成的损失应该由芦林纸业公司承担，一审法院对于双方承担责任问题给予双方当事人充分辩论，保障了当事人的辩论权利，故一审判决并未超出当事人的诉讼请求。其次，案由一般是由人民法院立案时根据当事人诉请关系予以先行确定，是诉讼标的外在表现。就本案***诉讼请求及所主张的事实和理由来看，其主张芦林纸业公司承担因雇员致人损害责任即雇佣责任符合法律规定。芦林纸业公司要求追加案外人为被告没有法律依据，本院不予采纳。综上一审判决程序合法，本院予以确认。

关于争议焦点2，***作为完全民事行为能力人，进入生产区域，对于自身的安全具有防范义务，因其疏于注意，对事故的发生具有一定责任，故一审判决认定***承担相应的责任并无不当。***提出其自身对损害的发生没有过错的意见与事实不符，本院不予采纳。芦林纸业公司提出其不应该承担责任的理由亦不成立。本案的发生直接原因是芦林纸业公司雇员***驾驶抱车导致的，作为雇主对于雇员致人损害的结果应该承担雇主责任。

关于争议焦点3，本院认为，一审判决认定的后续治疗费，有相应的鉴定意见佐证，认定的交通费、住宿费确实会必然发生的费用，***提交相应的证据佐证，认定的精神抚慰金符合法律规定，上述费用，本院依法予以支持。至于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，***的第二次伤残等级鉴定改变了第一次的伤残等级鉴定，而且第二次伤残等级更重，故***的定残日应以第二次伤残鉴定时间为准。第二次伤残鉴定时间距离***受伤时间远超过了***所主张的误工期为150日，故***主张150天的误工期不违反法律规定，依法予以支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。上诉人***、芦林纸业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,610元，由上诉人***承担3,100元；上诉人江西省芦林纸业股份有限公司负担12,510元。

本判决为终审判决。

审判长　　万利剑

审判员　　聂晓红

审判员　　徐志锋

二〇二一年三月二十六日

书记员　　陈　佳