某某、山东威马泵业股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终8025号

上诉人（原审原告）：**（Haghbin，Behnam），男，1957年4月22日出生，加拿大国籍，原籍居住地Alberta.T1S2N7,现住天津市河北区幸福道。

委托诉讼代理人：曲沫，北京一法(天津)律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：山东威马泵业股份有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：马宝忠，董事长。

委托诉讼代理人：马训萍，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。

上诉人**（Haghbin，Behnam）（以下称Haghbin，Behnam）因与被上诉人山东威马泵业股份有限公司（以下简称威马公司）劳动争议一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院作出的（2022）鲁0116民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员明霞独任审理。本案现已审理终结。

Haghbin，Behnam上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判支持Haghbin，Behnam的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由威马公司负担。事实与理由：一审法院对于本案事实认定不清，适用法律错误，导致作出错误裁判，具体理由如下：一、Haghbin，Behnam与威马公司之间系劳动法律关系。(一)Haghbin，Behnam系适格的劳动主体。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定的补充，法律并没有将“劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为不具备劳动主体资格的法定情形。故应同时满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，且依法享受基本养老保险待遇的，才可认定为不具备劳动主体资格。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”亦可印证，劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金才是劳动主体是否适格的主要依据。事实上，Haghbin，Behnam虽在威马公司处工作时已超过60周岁，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，一审法院以Haghbin，Behnam在威马公司处工作已达到退休年龄为由，便认定Haghbin，Behnam不是适格的劳动主体，系错误裁判。(二)Haghbin，Behnam受威马公司管理，双方存在稳定且严格的组织从属性。首先，Haghbin，Behnam系威马公司工商登记在册的董事，威马公司为Haghbin，Behnam个人颁发《聘书》，聘任Haghbin，Behnam个人为威马公司提供劳动，威马公司为Haghbin，Behnam制作的名片也明确显示Haghbin，Behnam为威马公司业务发展总监，从形式外观角度，Haghbin，Behnam系威马公司方劳动者身份；其次，Haghbin，Behnam身着统一工作服在威马公司现场工作，也以每日固定时间(8：00-18：00)采取线上线下相结合的形式进行工作，并向威马公司定期以“周报”形式汇报工作，威马公司的出差费用也经Haghbin，Behnam层层审批才能报销，足以见得Haghbin，Behnam受到威马公司严格管理，从实质角度，Haghbin，Behnam系威马公司方劳动者身份。威马公司与案外人天津爱搏国际贸易有限公司(以下简称爱搏公司)虽签订《技术服务协议》，但该协议并非出于爱搏公司真实意思表示。Haghbin，Behnam作为外籍人士，不论是对中国语言文字的理解，还是对中国法律的认知，均存在一定障碍与偏差，在此情形下Haghbin，Behnam作为法定代表人签订的合同并非其真实意思表示。《技术服务协议》的签订仅为形式，事实上，威马公司也一直在向Haghbin，Behnam的个人账户支付工资，而并未向爱搏公司支付任何款项，法院审理过程中应依照实际的事实情况对法律关系加以判断。一审法院仅依照《技术服务协议》便草率认定Haghbin，Behnam与威马公司之间非劳动关系系事实认定错误。二、Haghbin，Behnam每月工资为人民币5万元，威马公司应当按月、足额发放工资。Haghbin，Behnam与威马公司间约定的劳动关系期限为2019年5月14日起至2022年5月13日。2019年5月24日，威马公司向Haghbin，Behnam支付2019年5月14日至2019年8月14日期间工资15万元，但此后，威马公司便时常出现拖延、欠付工资的情形，并单方主张降低工资标准，Haghbin，Behnam对该主张第一时间作出了明确的反驳。三、威马公司未按时、足额支付工资，违反法律规定，Haghbin，Behnam有权要求解除劳动合同并主张赔偿金。《工资支付暂行规定》中第七条明确规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；”威马公司未按时、足额支付工资，违反上述法律规定，故Haghbin，Behnam有权主张解除劳动合同并要求威马公司支付赔偿金。Haghbin，Behnam在职期间一直勤恳工作，作为劳动者为威马公司的技术提升、业务扩展均作出了巨大贡献。Haghbin，Behnam作为威马公司与海外市场的沟通桥梁，因时差问题经常从早上工作到深夜。威马公司拖欠工资的行为严重损害了Haghbin，Behnam合法权益。综上所述，Haghbin，Behnam与威马公司间为劳动关系。一审法院对于本案基础事实认定错误，导致其作出的判决结果系错误裁判。恳请二审法院充分查明案件事实，将本案发回重审，或依法改判驳回威马公司的全部诉讼请求。

威马公司辩称，一审认定事实清楚，判决得当，Haghbin，Behnam的上诉请求违背事实，依法应当驳回。

Haghbin，Behnam向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除Haghbin，Behnam与威马公司之间的劳动关系；2.判决威马公司向Haghbin，Behnam支付工资差额人民币1270667元；3.判决威马公司向Haghbin，Behnam支付赔偿金人民币300000元。

一审法院认定事实如下：2019年5月14日，威马公司（委托方）与爱搏公司（服务方）签订《技术服务协议》，合同约定，威马公司认为爱搏公司委派的技术顾问（Mr.BehnamHaghbin护照号码HG108130）拥有向威马公司提供服务所需的必要资质、经验和能力。爱搏公司同意按照本协议的条件和条款向威马公司提供服务，技术顾问需要提供以下服务，第一步组织并带领威马公司参加世界各地的国际石油和天然气展览会，于2019年6月11日至6月13日开始，其余的按照双方的计划进行。技术顾问负责培训参展人员、参展前后联络和拜访客户等，确保参展取得预期效果。审核威马公司新客户的订单，解决并促进满足研发、营销和供应链部门之间的要求，以便客户的订单得到确认。客户在此定义为国内和国际客户。提供技术咨询，业务咨询，定义公司新目标和业务需求。爱搏公司每月向威马公司收取人民币30000元（叁万元）的固定服务费。合同还约定了协议期限、费用报销等。合同尾部由爱搏公司与威马公司加盖公章，并由Haghbin，Behnam作为天津爱搏国际贸易有限公司的法定代表人签字确认，毕翠娟在威马公司下方签字予以确认。

后爱搏公司安排Haghbin，Behnam到威马公司处提供服务，Haghbin，Behnam到威马公司工作时已年满62周岁，该公司为一人有限责任公司，股东为刘津。双方发生争议后，Haghbin，Behnam向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以Haghbin，Behnam未提供《外国人就业证》，且已经达到法定退休年龄为由作出济劳人仲案字[2022]第233号不予受理通知书。

一审法院认为，Haghbin，Behnam作为爱搏公司的法定代表人与威马公司签订的《技术服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该协议的真实性、效力性予以认可。因爱搏公司按照协议约定委派Haghbin，Behnam作为威马公司的技术顾问，故威马公司支付Haghbin，Behnam咨询费、出差费、Haghbin，Behnam到威马公司提供技术服务、联系订单均是基于顾问关系，而非劳动关系。且Haghbin，Behnam到威马公司处工作时已经达到退休年龄，已不是适格的劳动主体。因Haghbin，Behnam与威马公司之间从未建立劳动关系，故其要求解除Haghbin，Behnam与威马公司之间的劳动关系、支付工资差额及赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，Haghbin，Behnam的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定判决：驳回Haghbin，Behnam的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由Haghbin，Behnam负担。

二审中，Haghbin，Behnam提交其工作光盘一份，拟证明其与威马公司系劳动关系。经质证，威马公司对光盘的证明内容不予认可，因光盘的内容无其他有效证据予以佐证，本院不予采信。

经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是Haghbin，Behnam与威马公司是否存在劳动关系。依据威马公司与案外人爱搏公司签订的《技术服务协议》的约定，Haghbin，Behnam作为案外人爱搏公司委派的技术顾问向威马公司提供技术服务，因此Haghbin，Behnam履行服务协议约定义务的行为系履行案外人爱搏公司的职务行为，其与威马公司不存在劳动关系，Haghbin，Behnam的上诉请求无事实及法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**（Haghbin，Behnam）负担。

本判决为终审判决。

审判员　　明霞

二〇二二年八月十一日

书记员　　曹清