某某、某某、平昌县宏源建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终5号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月10日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：何波之，四川衡义律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月7日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：何波之，四川衡义律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平昌县宏源建筑工程有限责任公司。住所地四川省平昌县金宝大道中国农业发展银行平昌县支行办公楼2楼。

法定代表人：向宏荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨海，四川适逸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川东柠房地产开发有限公司。住所地四川省平昌县江口镇新华街西段296号。

法定代表人：李明坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何绍建，四川万明律师事务所律师。

上诉人***、***，上诉人平昌县宏源建筑工程有限责任公司（以下简称平昌宏源建司）因与被上诉人四川东柠房地产开发有限公司（以下简称四川东柠房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初2205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行了询问，上诉人***、***及其委托诉讼代理人何波之，平昌宏源建司的委托诉讼代理人杨海，四川东柠房产公司的委托诉讼代理人何绍建到庭接受了询问。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.改判29.398万元税费款由平昌宏源建司承担；2.改判8000元保函费用由平昌宏源建司承担；3.诉讼费由平昌宏源建司承担。事实和理由：2019年1月14日，平昌宏源建司的项目经理杜良国经过清算，双方形成了《平昌土兴和谐公寓施工单位与劳务单位结算明细》及《未完工程量清单与计价汇总表》，确认平昌宏源建司下欠***、***工程款236.82万元；但平昌宏源建司就项目工程中还未实施的工程税费款29.398万元要求***、***承担，***、***在结算明细单中签字明确不予认可。因29.398万元的税款，系还没有实施工程的税费款。让没有实施该工程的一方来承担其未实施工程的税款，既缺乏法律、合同依据，也极不公平。同时，8000元保函费用系实际发生，且因对方引发，故也应由平昌宏源建司承担。

平昌宏源建司辩称，1.税款的承担是由法律明确规定，不是双方能够约定的事项，***、***的上诉理由不能成立；2.保函的费用是在一审庭审之后产生，与本案也没有关联性，即使真实，但不是申请保全的唯一担保方式。请求驳回***、***的上诉。

四川东柠房产公司辩称，因四川东柠房产公司系业主单位，对***、***与平昌宏源建司以及巴中伟成建筑劳务有限公司（以下简称伟成公司）之间的合同关系不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定，应当驳回***、***对四川东柠房产公司的起诉。

平昌宏源建司上诉请求：撤销原判，驳回***、***的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.***、***不是适格原告。2014年4月25日平昌宏源建司与伟成公司签订《建筑劳务承包合同》，***是以伟成公司委托代理人身份代表该公司签订《建筑劳务承包合同》，伟成公司才是劳务承包主体。诉讼中，一审法院裁定准许***、***撤回对伟成公司的起诉不当，一审判决认定***、***系适格原告错误；2.伟成公司应当作为当事人参加诉讼。伟成公司作为劳务承包主体，***系代表该公司实施劳务行为，伟成公司应当以原告身份提起诉讼主张权利。如伟成公司在承包劳务后又将劳务再次分包，***、***也应当以伟成公司为被告提起诉讼主张权利；3.一审裁定驳回平昌宏源建司追加杜良国为本案当事人错误。杜良国借用平昌宏源建司资质签订《建筑工程承包合同》和《建筑劳务承包合同》，又以涉案工程实际承包人身份收取保证金、签订结算明细等行为。借用资质行为虽然违法，但是不能否认杜良国系涉案工程实际承包人的客观身份。因此，杜良国应当被追加为本案当事人参加诉讼，一审判决未追加杜良国为当事人参加诉讼程序违法。二、一审判决认定事实不清。1.平昌宏源建司不是涉案工程的实际承包主体，平昌宏源建司仅签订了《建筑工程承包合同》，但实际并未履行该合同约定的任何义务，四川东柠房产公司也从未向平昌宏源建司支付过工程款；2.杜良国在涉案工程上所实施的行为系个人行为，不是代表平昌宏源建司实施的职务行为。杜良国借用平昌宏源建司资质实施案涉项目、收取保证金、进行结算、支付费用等。杜良国在涉案工程上所行使的权利和履行的义务不属于平昌宏源建司委托代理人的职责而是以涉案工程实际承包人身份行使权利和履行义务。***明知杜良国系借用资质，是案涉工程的实际承包人，因此，***与杜良国所签订的结算单据等材料对平昌宏源建司不具有法律效力。3.一审判决平昌宏源建司向***、***履行支付劳务费和退还保证金于法无据。平昌宏源建司与***、***之间既无合同关系，也无直接的法律关系，根据合同相对性原则，即使主张权利也应当由合同相对人伟成公司依法行使，***作为伟成公司的代理人无权向平昌宏源建司直接主张任何权利。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决平昌宏源建司向***、***履行支付劳务费和退还保证金错误。

***、***辩称，平昌宏源建司的上诉理由不成立，一审程序合法。***、***是实际施工人，是适格原告。杜良国是涉案工程项目经理，其不具有被告的主体资格。伟成公司系***、***所挂靠的公司，该公司未实施任何投资与建设行为。平昌宏源建司系涉案工程的承包主体，其在合同的履行过程中应当承担相应的义务，一审判决事实清楚，请求驳回平昌宏源建司的上诉请求。

四川东柠房产公司辩称，1.***、***不是适格的原告，伟成公司应当作为当事人参加诉讼，应当追加杜良国为本案当事人。2.杜良国系平昌宏源建司的项目负责人，其行为应当是职务行为。四川东柠房产公司与平昌宏源建司的杜良国进行了项目结算和付款，已经超付了工程价款，不下欠平昌宏源建司工程款，不应当在下差工程款范围内承担连带责任，虽四川东柠房产公司没有上诉，但是原审判决存在认定事实不清，适用法律错误的问题。

***、***向一审法院起诉请求：1.判决确认《建筑劳务承包合同》无效；2.判决《平昌土兴和谐公寓施工单位与劳务单位结算明细》中的29.398万元税费由平昌宏源建司承担；3.判决平昌宏源建司、四川东柠房产公司连带支付***、***工程款266.218万元以及自2016年10月1日起以266.218万元为基数按年息6%支付利息至付清为止；4.判决平昌宏源建司、四川东柠房产公司连带支付***、***保证金40万元以及按年息6%计算的利息（其中20万元自2016年2月8日起计息，20万元自2016年10月1日起计息）。

一审判决认定事实：四川东柠房产公司将开发的平昌县土兴镇兴发街“和谐公寓”2.3万平方米框剪结构商住楼发包给平昌宏源建司施工，双方于2014年9月11日签订《平昌县土兴镇“和谐”电梯公寓建筑工程承包合同》（以下简称施工合同）。2014年4月25日，***、***借用伟成劳务公司（乙方、承包方）资质与平昌宏源建司（甲方、发包方）签订劳务合同。劳务合同约定的主要内容：乙方承包和谐公寓工程劳务施工；承包内容为机械、安全网、外墙防护、模板、绑扎丝、架杆架料等配套材料（附属工程及地梁以下的人工费在外）；按建筑面积390元／平方米计价，此单价含费；甲方必须每五层按已完工程的80%预付工程款，工程全面竣工按建筑面积的95%支付工程款，余下的待工程验收合格扣除3%的工程质量保修金，余下的2%一次性付清；春节期间及楼层封顶按已完工程量的80%具（据）实结算预付工程款；乙方向甲方交纳工程保证金40万元，在2015年春节前退还20万元，余下的在工程主体封顶时退还乙方；甲方不能按时支付乙方劳务工程款，超出十日后，违约金按所欠工程款每日3%计取。劳务合同尾部甲方、乙方处除分别盖有平昌宏源建司和伟成公司印章外，杜良国、李彩方和***分别在甲方、乙方下面委托代理人处签名、捺印。同日，杜良国立据收取“伟成劳务公司委托代表人***”交纳的劳务保证金40万元。劳务合同签订后，***、***进场进行劳务作业。2014年4月30日，伟成公司向宏源建筑公司出具授权委托书，授权***“负责土兴和谐楼现场施工、管理等，代表公司处理一切事务，公司均予认可。此项目属***挂靠、自负盈亏，承担安全责任、生产质量责任、工人工资解决处理和支付等。本公司只收取管理费”。2014年7月28日，平昌宏源建司向四川东柠房产公司出具授权书，授权杜良国“代表本公司办理土兴和谐公寓建筑工程事宜，签署的一切文件和处理的一切有关事宜，我公司均予承认”。2015年12月，土兴和谐公寓工程主体封顶。封顶后，***、***退场。2019年1月14日，杜良国对***、***所做的劳务签署结算明细，确认***、***所做劳务工程总价款744.25万（未完成工程合价136.709万）、借支合计370.72万，实际应付236.82万（贰佰叁拾陆万捌仟贰佰元）。杜良国签署的未完工程量清单与计价汇总表载明未完工程总价71.841767万元、楼层清理3万元、机械和二次搬运10万元、材料损坏和罚款7.11万元、保险费3600元、税费29.398万元，计136.709767万元。2019年2月3日，杜良国向***、***支付民工工资14万元。

一审法院认为，根据劳务合同约定的内容和履约情形，一审法院在登记立案时将案件性质确定为建设工程施工合同纠纷不准确，应为建设工程劳务合同纠纷。伟成公司出具的授权委托书虽在签订劳务合同之后，但授权委托书足以证明***、***借用伟成劳务公司资质承包的土兴和谐公寓建设项目工程的劳务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，案涉劳务合同无效。***、***在未完成所承包的劳务作业时退场并对所做的劳务的劳务费进行了结算，故无须再判决确认劳务合同无效。案涉劳务合同虽无效，但平昌宏源建司对***、***所做的劳务应计付劳务费。杜良国于2019年1月14日签署的结算明细应视为平昌宏源建司与***、***就***、***所做的劳务进行的结算，理由是：1.***、***虽未在结算明细上签名，但***、***持有结算明细且以结算明细为依据主张权利，足以说明***、***认可结算明细；2.结算明细上虽无平昌宏源建司的印章，但有杜良国签名、捺印，杜良国是平昌宏源建司委托的案涉项目工程项目经理并授权杜良国签署文件和处理项目工程的一切事宜，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，杜良国签署结算明细的行为属代理行为，所产生的法律后果应由平昌宏源建司承担。***、***要求由平昌宏源建司承担29.398万元的税费并要求将29.398万元税费计入平昌宏源建司下欠工程款的主张，一审法院不予支持，理由是：1.未完工程量清单与计价汇总表中虽将税费29.398万元列入未完工程量，但税、费各是多少无法分解、确定；2.劳务合同虽约定单价含费，但结算明细中载明“实际应付236.82万元”；3.***、***对所做劳务是否应缴纳税款应按税法规定执行。***、***要求支付劳务费的利息的主张，一审法院予以支持，但要求自2016年10月1日起按年息6%支付利息的主张，不予支持，理由是：1.***、***主张自2016年10月1日起计息和按年息6%标准计息无事实根据；2.平昌宏源建司虽负有支付劳务费的义务，但***、***于2019年1月14日才与平昌宏源建司进行结算，结算前应支付的劳务费数额不明确；3.根据劳务合同约定“春节期间及楼层封顶按已完工程量的80%具（据）实结算预付工程款”和***、***退场3年后才结算的实际履约情形，平昌宏源建司应在结算时向***、***支付结算后下差的劳务费，平昌宏源建司未履行支付义务应按中国人民银行公布的同期贷款年利率4.35%向***、***计付利息。***、***要求支付保证金40万元并分段计付利息的主张，一审法院予以支持，理由是：1.平昌宏源建司对***、***提供的40万元保证金收据虽以“公司未收到保证金”的质证意见反驳，对收条的真实性虽提出异议但在庭审答辩时认可收取了保证金，杜良国收取保证金的行为属代理行为，收取后是否交给平昌宏源建司与***、***无关；2.根据劳务合同“2015年春节前退还20万元，余下的在工程主体封顶时退还乙方”之约定，平昌宏源建司应分别在约定时间退还收取的保证金，但平昌宏源建司至今未履行退还义务，应承担继续退还并从逾期之日起计付利息之责任；3.***、***要求以年利率6%计付利息的主张无事实根据，应以中国人民银行公布的同期贷款年利率4.75%的标准计付利息。***、***要求平昌宏源建司、四川东柠房产公司连带支付40万元保证金的主张，既无事实根据，也无法律依据，一审法院对其主张不予支持，但要求平昌宏源建司、四川东柠房产公司连带支付工程款的主张，一审法院予以支持，理由是：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定了发包人在欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；2.四川东柠房产公司虽提供了土兴和谐楼工地结算单证明已超支工程价款，不应承担连带责任，但结算单明确为“暂决算，最终以工程完工后双方到场彻底决算为准”，杜良国也批注了属预算，结算单上无四川东柠房产公司印章，也无授权的代理人签名，结算单上记载的内容有大量的涂改，四川东柠房产公司又未提供证据证明支付价款的行为符合施工合同第十条“拨付工程款一律通过公司基本账户，否则造成经济损失由贵公司承担责任”之约定，平昌宏源建司质证对结算单又不予认可。为此，一审法院对四川东柠房产公司提供的土兴和谐楼工地结算单不予采信。***、***在庭审中要求平昌宏源建司承担财产保全申请费5000元的主张，一审法院予以支持，理由是：***、***为了保障案件审结后能顺利执行有权申请财产保全，财产保全申请费属诉讼费范畴。***、***在庭审中要求平昌宏源建司承担申请财产保全担保保险费的主张，一审法院不予支持，因民事诉讼法和司法解释并未规定保全担保的方式仅限于保险担保，无法判断***、***采用保险担保的合理性。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、限平昌宏源建司在判决生效后十日内向***、***支付劳务费2228200元及利息（从2019年1月14日起以2368200元为基数按年利率4.35%计息至2019年2月3日；自2019年2月4日起至劳务费付清之日止以2228200元为基数按年利率4.35%计息）；二、限平昌宏源建司在判决生效后十日内向***、***退还保证金400000元及利息（自2016年2月8日、2016年10月1日起至保证金退还清之日止分别以200000元为基数按年利率4.75%计息）；三、四川东柠房产公司在下欠平昌宏源建司的工程价款内对平昌宏源建司向***、***应支付的劳务费承担连带责任；四、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31297元，依法减半收取15648.50元，由平昌宏源建司负担13430元，***、***负担2218.50元。财产保全申请费5000元，由平昌宏源建司负担。

二审审理查明：2014年4月25日，***、***签订《建筑工程合伙合作协议》，约定二人合作建设东柠和谐公寓，由***负责与建设方签订工程合同，负责甲、乙方关系融洽，***负责工地上劳务、原材料购买工作等，项目二人责任、债权、债务共担，风险均担，利益共享。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，关于***、***提出税费款29.398万元和保函费用8000元由平昌宏源建司承担的问题。***、***认可《平昌土兴和谐公寓施工单位与劳务单位结算明细》，该《结算明细》中，明确实际应付的金额为236.82万元，该费用中不包含税费款29.398万元，双方将税费款29.398万元明确记载在《未完工程量清单与计价汇总表》中，可以证实该税费款不是实际应当支付的金额。在平昌宏源建司与伟成公司签订的《建筑劳务承包合同》中虽约定“按建筑面积计价，单价为390元/平方米，此单价含费”，但29.398万元是税还是费无法区分，亦无证据证实。***、***主张29.398万元系未完工程的税费，因未完工程并非二人完成，故不应当扣除该笔费用，但***、***也无其他证据证明29.398万元系未完工程的税费款。对于保函费用8000元，虽***、***申请财产保全属实，但申请财产保全的担保方式并不必然是保险担保，且***、***对涉诉相关费用的承担在合同中也未约定，故***、***主张由平昌宏源建司承担保函费用既无合同约定也无法律规定。综上，***、***的上诉理由均不成立。

关于平昌宏源建司提出一审程序违法的问题。案涉《建筑劳务承包合同》虽系以伟成公司名义与平昌宏源建司签订，但从伟成公司向***出具的授权委托书可以看出，伟成公司与***之间系挂靠关系，而***、***系合伙承包案涉工程劳务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，***、***二人作为实际施工人有权向平昌宏源建司主张权利，因此，***、***是本案适格的原告，本案中，无需以伟成公司的名义主张权利。杜良国是否应当是本案的当事人的问题。案涉平昌县土兴镇兴发街“和谐公寓”商住楼工程系四川东柠房产公司发包给平昌宏源建司，双方签订了建设工程施工合同后，平昌宏源建司与伟成公司签订《建筑劳务承包合同》，在该合同尾部加盖了平昌宏源建司的印章，杜国良作为委托代理人在该合同上签字，平昌宏源建司对该合同上加盖的公司印章的真实性并无异议，应当认定合同签订主体是平昌宏源建司。平昌宏源建司授权杜国良“代表公司办理土兴和谐公寓建筑工程事宜，签署的一切文件和处理的一切有关事宜，我公司均予以承认”，杜国良与***、***结算的行为，应当认定是其代表公司进行的结算行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，杜国良结算行为的后果应当由平昌宏源建司承担。至于杜国良与平昌宏源建司的关系，系双方的内部关系，与***、***无关。

综上所述，***、***及平昌宏源建司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31297元，由上诉人***、***负担4800元，由上诉人平昌县宏源建筑工程有限责任公司负担26497元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖强

审判员　　黎明

审判员　　朱芹

二〇二〇年三月十七日

书记员　　向蕾