某某与赤峰统壹房地产开发有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内04民终5332号

上诉人（原审原告）：***，女，1965年12月5日出生，汉族，赤峰统壹房地产开发有限责任公司“富林家园”项目部负责人，住内蒙古自治区赤峰市林西县。

委托诉讼代理人：杨翀，内蒙古兴合律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：赤峰统壹房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市林西县林西镇宏林工业园区。

法定代表人：吴子军，经理。

委托诉讼代理人：***，女，1965年12月5日出生，汉族，赤峰统壹房地产开发有限责任公司“富林家园”项目部负责人，住内蒙古自治区赤峰市林西县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市林西县。

委托诉讼代理人：王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：赤峰海川建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市林西县林西镇南门外金鼎工业园区。

法定代表人：李培海，董事长。

委托诉讼代理人：王世鹏，内蒙古兴林律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：李春林，男，1961年7月2日出生，汉族，职工，住内蒙古自治区赤峰市林西县。

上诉人***、赤峰统壹房地产开发有限责任公司(以下简称“统壹房产公司”)因与被上诉人***、赤峰海川建筑工程有限责任公司(以下简称“海川建筑公司”)、李春林建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2019）内0424民初8号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、统壹房产公司上诉称：一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实依法改判被上诉人向上诉人返还超支工程款、建安税等款项113.98万元或将本案发回重审。一、2014年9月9日上诉人***与被上诉人***、李春林签订《建筑工程承包合同》，约定上诉人将“富林家园小区商住楼”的土建工程、给排水、采暖、电气工程发包给被上诉人施工。上述建筑工程于2016年3月3日由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位出具《建设工程竣工验收证明书》，2016年3月21日林西县住建局颁发了《建设工程竣工验收备案登记表》并作了备案登记。二、2016年1月9日上诉人***与被上诉人***签订的“工程结算单”是在施工过程中进行的“阶段性结算”，不是最终结算。在该“工程结算单”中记载的关于***欠付***1206332.40元的施工费是有条件的，即应在***全面履行了双方签订的《建筑工程承包合同》全部义务的情况下才是欠付1206332.40元的施工费，否则还应扣除相应的价款。上诉人***在另案即2017年12月28日林西县人民法院作出的(2017)内0424民初991号民事案件审理过程中，所提交的“工程结算单”证据要证明的内容及***在该案庭审中所陈述的欠付***工程款数额等，也均是应在***全面履行了双方签订的《建筑工程承包合同》全部义务的前提下。但是实际上，***并未依约将《建筑工程承包合同》全部义务全面履行，即合同中所涉工程尚有很多活没有干完，***对此认可地下室还有18间仓房未建、入户门的台阶未做。***还认可在“工程结算单”作出时，其与上诉人***之间尚未最终结清，这些都说明上诉人***与被上诉人***之间尚未就工程未完工部分以及工程款是否超支等进行最终结算。2017年12月28日林西县人民法院作出的(2017)内0424民初991号民事案件是审理的案外人张某、霍某起诉劳务费纠纷案件，该案审理过程中有关当事人陈述不能作为确定本案建设工程施工合同的发包方与施工方的结算依据。上诉人***现有证据可以证明被上诉人***尚未履行《建筑工程承包合同》的下列义务：未按图纸对人防工程进行施工、未完工程包括地下防水层未完成、18间仓房之间的间隔墙未完成、4个单元门台阶未完成、未依法缴纳建安税599344.98元、未按图纸对人防工程进行施工。因被上诉人***未依合同履行上述工程，上述未完工程上诉人***另行找的其他人进行的施工，所花费的施工费用应在***承包价款中扣除。一审判决将2017年12月28日林西县人民法院作出的(2017)内0424民初991号案件的庭审过程中，***和***所作的一些非与本案相关的陈述，特别是“双方均认可已经结算完毕、对于未施工部分均同意作价3万元”等陈述，作为认定本案的依据明显是错误的，在上述陈述中所表达的未施工部分作价3万元是指未完工程劳务费用作价3万元，并不是未完工程的整体工程款。一审判决仅以另案庭审陈述将未完工程劳务费和未完工程的工程款混为一谈，损害了上诉人***的权益，请求二审法院予以纠正。另外，还有在工程竣工后，***以借支工程款的名义借支47万元；因工程质量不合格被上诉人***拒不履行维修义务，为此上诉人***支付维修费3.35万元；***为***垫付工资2.1万元、垫付动载试验费5.25万元。上述款项应从工程总承包价款中扣除。综上，工程总承包价款为1340.51818万元，已付1219.88494万元，在此基础上，算上应扣除工程款部分加上借支、垫付费用以及建安税等，被上诉人***、赤峰海川建筑工程有限责任公司应向上诉人***返还113.98万元。请求二审法院查明事实依法改判支持上诉人***的上诉请求。

被上诉人***答辩称：上诉人***所述与事实不符，本案事实是2014年上诉人***借用上诉人统壹房产公司资质开发林西县富林家园1、2、3号楼，被上诉人***借用海川建筑公司资质承包上述施工工程。2014年9月9日，***与***以个人名义签订了《建筑工程承包合同》承包方式为大包。施工期间，***将部分施工工程分包给案外人张某、霍某。2015年年末施工完毕并交付，2016年3月3日通过主管部门竣工验收。2016年1月9日，经双方结算，***尚欠***工程款1206332.40元。2017年年末，分包人张某、霍某起诉劳务费纠纷案件，将本案的上诉人***、统壹房产公司，被上诉人***、海川建筑公司诉至林西县法院，庭审过程中，***与***均认可二人间已结算完毕，***认可尚欠***质保金47万元，对本案涉及的未完零散工程，参诉当事人均一致同意作价3万元。林西县人民法院作出的(2017)内0424民初991号案件确认了上述事实，该判决已生效。2019年1月2日，***向林西县人民法院提起本案诉讼。根据上述事实可见，***与***之间的工程款已经结算完毕，***欠***质保金47万元。对于上诉人提到的人防工程的问题，众所周知人防工程位于整个工程的最底层，***施工时，有甲方代表、现场监理在场，***按着***提供的图纸施工，通过了分层验收及最后的竣工验收，并已由买受人居住使用，这说明***提供给***的施工图纸确实没有人防工程，否则建设的楼房是不可能通过现场甲方代表、监理这一关的，更不可能通过质检机关分层验收和最后竣工验收这一关。正因为涉案工程已通过竣工验收且早已交付给买受人居住使用，已经超过了三年的质保期不存在任何质量问题，上诉人所提出的质量问题不存在。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人海川建筑公司答辩称：2014年上诉人***借用上诉人统壹房产公司资质开发林西县富林家园1、2、3号楼，被上诉人***借用海川建筑公司资质承包上述施工工程，这个事实早已经在两级法院审理的多起案件中被查明。结合林西县人民法院作出的(2017)内0424民初991号案件所查明的相关事实，可以说明上诉人统壹房产公司与被上诉人海川建筑公司均未实际参加涉案工程的开发、施工等事宜，双方亦未签订施工合同，被上诉人***借用海川建筑公司资质后，开始施工建筑涉案工程，海川建筑公司从未参与其中，具体施工质量、价款结算等事宜均系***与***之间的往来，与海川建筑公司无关。上诉人向海川建筑公司主张涉案的款项没有事实和法律依据。另外，二审时上诉人统壹房产公司没有参加庭审，应视为其放弃上诉请求，应按撤回上诉处理。综上，请求二审法院依法驳回上诉人对海川建筑公司的诉讼请求，维持一审判决。

被上诉人李春林未发表答辩意见。

上诉人***、统壹房产公司向一审法院起诉请求：1、要求三被告清偿***、统壹房产公司建筑工程往来款、延误工期违约金、不合格人防工程易地建设费、质保期内返修费用等合计1686188.35元及合同违约金。2、诉讼费及费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2014年，***借用统壹房产公司房地产开发资质，开发建筑林西县林西镇富林家园1、2、3号楼，***将工程发包给自然人***，并与***、李春林签订了建筑工程承包合同，***借用海川建筑公司建筑资质，将工程分包给自然人张某、霍某进行建筑。工程完工后，***与***于2016年1月9日进行了结算并确定了结算单，结算结果为：至结算之日，***尚欠***工程款l206332.40元。2017年，案外人张某、霍某以未给付施工费为由将统壹房产公司、海川建筑公司、***、***起诉至一审法院，在2017年12月26日庭审过程中，***及***均认可双方已经结算完毕，***尚欠***质保金47万元，对于未施工部分，均同意作价3万元，对于该案件，一审法院于2017年12月28日作出（2017）内0424民初991号民事判决书，对于上述事实进行了确认，该判决已生效。

一审法院认为，***、统壹房产公司起诉提出的诉讼请求为要求三被告给付建筑工程往来款、延误工期违约金、不合格人防工程易地建设费、质保期内返修费用等合计1686188.35元及合同违约金。庭审中，***、统壹房产公司明确了上述诉讼请求具体数额为：自己施工部分的施工费744038.00元，建安税601442.75元，修复费用33500.00元，***借支220000.00元，利息102000.00元，垫付工资款21000.00元，垫付动载试验费52500.00元，延误工期违约金300000.00元，合同违约金1000000.00元。因在一审法院审理的2017年12月28日作出（2017）内0424民初991号案件中，***认可与***已经结算完毕，***尚欠***470000.00元质保金，在结算过程中，***、统壹房产公司并未提出上述费用及违约问题，且根据双方提交的施工图纸，楼房施工图纸中并不存在人防工程，***、统壹房产公司称人防工程另行制作图纸并交付给***施工，未提交交付图纸的充分证据，且工程已经验收使用，在工程验收以及双方结算过程中原告亦未对人防工程提出异议，因此，应以双方认可的结算结果为准，***、统壹房产公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回***、赤峰统壹房地产开发有限责任公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人***为支持其关于***在2016年1月9日其与***二人之间就***所建设工程进行结算并确定了***尚欠***工程款为1206332.40元后又自***处支取过工程款费用的主张，向本院提交了2019年1月10日***签字出具的预支工程费6万元借据一枚；2016年1月19日***签字出具的预支工程费27万元借据一枚；2016年2月2日***签字出具的预支工程费4万元借据一枚；2016年2月3日***签字出具的10 万元借据一枚。证明被上诉人***在2016年1月9日后又自***处支取过工程款47万元。***对此质证认为对于2019年1月10日6万元借据认可属实，系其自***处支取；对于2016年1月19日27万元借据及2016年2月2日4万元借据，认为签名是否本人书写无法确定；对于2016年2月3日10 万元借据，认可为其签字出具，但提出是借款而非支取工程款。本案其他诉讼参与人均未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据进行综合认证，认为双方对于2019年1月10日6万元借据无争议，对于2016年1月19日27万元借据及2016年2月2日4万元借据，***虽提出签名是否本人书写无法确定，但未就此提出相关鉴定请求，故本院认定该两枚借据记载的签名为***书写。对于2016年2月3日10 万元借据，在当时双方之间尚存在欠付工程款关系的情况下，***主张该10万元为借款而非支取工程款不合常理，故本院认定该枚借据所记载10万元应亦为***支取的工程款。对上述四枚借据证据及证明目的本院予以采信。二审期间，上诉人***还提出在2016年1月9日其与***二人之间就***所建设工程进行结算并确定了***尚欠***工程款为1206332.40元后，2016年1月15日***又为***、海川建筑公司代缴纳建安税599344.98元。对此，被上诉人***在本院2019年12月20日庭审及2020年1月15日庭审中均予以认可。另，对于上诉人***提出的***所建设工程存在未按图纸施工的未完工程，***对***主张其未按图纸对人防工程进行施工不予认可，认为其所承建的工程根本就没有包含人防工程。在此基础上，***在本院2019年12月20日庭审认可其所承建工程中确实存在地下防水层未打、18间仓房之间的间隔墙未做、4个单元门台阶未完成、40户内墙涂料未完成、1号楼地上车库13间内墙涂料未完成、2号楼地上车库7间内墙涂料未完成。对于***提出主张、***予以认可的上述未完工程，本院依***申请委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司针对上述未完工程的造价进行鉴定，赤峰大信工程造价咨询有限责任公司做出赤大信工造字(2020)026号《关于***与***、海川建筑公司建设施工合同纠纷一案中未完工程造价的鉴定报告》，鉴定意见结果为“***与***、海川建筑公司建设施工合同纠纷一案中未完成工程‘地下防水层未打、18间仓房之间的间隔墙、4个单元门台阶、40户内墙涂料、1号楼地上车库13间内墙涂料、2号楼地上车库7间内墙涂料’造价金额为171959元”。***对此质证认为造价过低，但未就此申请鉴定机构人员出庭质询亦未申请重新鉴定。***对此质证认为鉴定中所涉未完工程均系***主动要求其不要完成，并非其故意未完成。本案其他诉讼参与人均未对此发表质证意见。本院经综合认证后对该鉴定意见予以采信。

二审经审理查明，2014年，***借用统壹房产公司房地产开发资质，开发建筑林西县林西镇富林家园1、2、3号楼，***将工程发包给自然人***，并与***、李春林签订了建筑工程承包合同，***借用海川建筑公司建筑资质，将工程分包给自然人张某、霍某进行建筑。工程完工后，***与***于2016年1月9日进行了结算并确定了结算单，结算结果为：至结算之日，***尚欠***工程款l206332.40元。在此之后，2019年1月10日***自***处支工程费6万元；2016年1月19日***自***处支工程费27万元；2016年2月2日***自***处支工程费4万元；2016年2月3日***自***处支工程费10万元。2016年1月15日***为***代缴纳建安税599344.98元。***所承建工程中存在地下防水层未打、18间仓房之间的间隔墙未做、4个单元门台阶未完成、40户内墙涂料未完成、1号楼地上车库13间内墙涂料未完成、2号楼地上车库7间内墙涂料未完成的未完工程，上述未完工程造价经本院依***申请委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司鉴定造价金额为171959元。以上事实有上诉人***一审期间提交的《建筑工程承包合同》、《建设工程竣工验收证明书》、《建设工程质量监督登记表》、《缴税协议》、2016年1月9日工程结算单等证据，二审期间提交的支取工程款借据、代缴建安税说明、未完工程统计说明、鉴定报告意见证据及各方当事人在一、二审庭审过程中的陈述在卷予以佐证，可以认定。

本院认为：本案所涉纠纷实质上是作为自然人挂靠上诉人统壹房产公司房地产开发资质进行实际开发的上诉人***，与作为自然人挂靠被上诉人海川建筑公司建筑资质对***开发楼房进行实际施工建设的被上诉人***二人之间在2016年1月9日已就***所建设工程进行结算确定了***尚欠***工程款1206332.40元的情况下，因***提出在2016年1月9日后***又自***处支取过工程款费用、***为建设施工单位代缴纳过建安税、***为***垫付修复费工资款动载试验费、以及***所施工工程存在未按图纸施工的未完工程，为此双方发生争议所致，故本案二审审理的争议焦点为：***在结算后又发生的支取工程款情况、***代缴建安税如何认定、***主张为***垫付修复费工资款动载试验费应否支持、以及***所建设工程是否存在未按图纸施工的未完工程，如果存在，那么未完工程范围及价值？首先，对于2016年1月9日后***自***处支取工程款情况，根据二审期间***提交***出具的四枚借据证据，能够充分证明***在2016年1月9日后又分四次自***处共计支取工程款47万元，该47万元应自欠付1206332.40元工程款中扣除。其次，对于代缴建安税问题，因***在本院2019年12月20日庭审及2020年1月15日庭审中对于2016年1月15日***系为***、海川建筑公司代缴建安税599344.98元予以认可，故该599344.98元代缴建安税费用亦应自欠付1206332.40元工程款中扣除。第三，对于***主张为***垫付工资2.1万元、垫付动载试验费5.25万元、以及修复费用3.35万元，合计10.7万元的费用，因***不认可其承建工程需要维修，亦不认可上述费用系为其垫付，而***在一审期间提交的证据不能明确证明其所主张垫付的工资、动载试验费本身就应由***承担，亦不能明确证明其所支付的维修费所涉质量不合格部分确属***建设原因造成，故对***关于要求***支付上述三项费用的主张本院不予支持。第四，对于未完工程这一争议焦点，***提出最主要的未完工程是人防工程，称***未按交付图纸对人防工程进行施工。***对此不予认可，认为其所承建的工程中本身就不包含人防工程。对此，本院认为，一审期间，***为证明***所建设工程应包含人防工程所提交的证据均不能充分、有效证明其在将涉案工程承包给***建设伊始，就已将人防工程图纸一并提供给***，要求***按图纸要求建设施工人防工程的主张。且双方签订的《建筑工程承包合同》中亦没有关于人防工程的明确约定。故对于***主张未完工程中包含人防工程的主张本院不予支持。对于***提出的其他未完工程，因经二审查明，确定了双方均予明确认可的其他未完工程范围，又经本院委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司做出了该部分未完工程造价金额为171959元的鉴定意见，故对于***要求***返还该部分未完工程价款171959元的主张本院予以支持。综上，计算***支取工程款47万元、***代缴建安税599344.98元以及未完工程价款171959元，三项合计1241303.98元，结合2016年1月9日***、***二人就***所建设工程进行结算后***尚欠***工程款1206332.40元，被上诉人***应向上诉人***返还超支工程款34971.58元。

对于被上诉人***针对上述争议焦点所作出的抗辩，本院认为，如前所述，因本案所审理的争议实质上是发生在***与***之间的工程款及相关费用争议，应以双方在发承包建设涉案工程过程中的相关结算及后续其他实际发生的结算情况作为依据进行认定。本案审理过程中，经审理查明的***、***之间2016年1月9日就涉案工程进行了结算的事实、***在结算后又自上诉人***处支取工程款的自认事实、***认可***代缴建安税的事实、以及确定存在的未完工程事实足以推翻在另案案外人张某、霍某作为原告起诉的(2017)内0424民初991号民事判决中基于系同作为被告关系的***、***二人之庭审陈述所认定之事实。故本院对于被上诉人***关于已有法院生效判决之事实认定可以确认其与***之间应仅是***尚欠其47万元质保金即结算完毕的抗辩，本院不予支持。同理，一审判决仅以另案案外人张某、霍某作为原告起诉的(2017)内0424民初991号民事判决中基于系同作为被告关系的***、***二人之庭审陈述所认定之事实为依据，而未对在本案中处于对抗关系下的***、***二人争议的真实结算情况做出准确认定的情况下，即驳回***的诉讼请求属认定事实不清，本院予以纠正。

对于另一被上诉人海川建筑公司应否就上诉人***要求***返还的费用承担给付责任的问题，因如前所述，本案纠纷的本质是挂靠开发公司资质的***将工程发包给挂靠建筑公司资质的***进行施工后所产生的争议，挂靠发包人要求挂靠承包人返还超支工程款的同时，要求挂靠承包人的被挂靠公司亦承担责任于法无据，故对于上诉人***要求被上诉人海川建筑公司承担给付责任的主张本院不予支持。

综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2019）内0424民初8号民事判决；

二、被上诉人***于本判决后十日内向上诉人***返还工程款34971.58元。

三、驳回上诉人***、赤峰统壹房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28290元，由上诉人***负担27703元，由被上诉人***负担587元；二审案件受理费15058元，由上诉人***负担14594元，由被上诉人***负担464元。

本判决为终审判决。

　　审 判 长 张 国 利

审 判 员 麻　秋　野　　　

审　判　员 张　淑　丽

二0二一年三月五日

书 记 员 顾 亚 春