无锡市中医医院、江苏新红塔建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏02民终372号 上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市中医医院，统一社会信用代码12320200466286047N，住所地无锡市中南西路8号。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：***，江苏英特东华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新红塔建设有限公司，统一社会信用代码913202821428311338，住所地宜兴市屺亭街道***。 法定代表人：周冬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐海洲，江苏法略律师事务所律师。 上诉人无锡市中医医院（以下简称中医院）因与被上诉人江苏新红塔建设有限公司（以下简称新红塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2022)苏0211民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新红塔公司诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实及理由：1.施工许可证未能办理的过错在于新红塔公司。《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第（6）点约定：承包人必须遵守地方的法规，服从行业主管部门的管理，凡涉及到承包人的施工备案、车辆准运等有关证、照，均由承包人自行办理，发包人给予配合。据此，建设工程施工许可证应由新红塔公司办理。2.新红塔公司关于办理施工许可证的承诺系其真实意思，该公司应对未能办理施工许可证承担相应责任。2015年9月21日、2016年1月13日，新红塔公司均承诺补办施工许可证，否则承担违约金，2016年7月伪造了施工许可证。至今涉案工程无法办理产权证书，新红塔公司对此有过错，应承担相应法律责任。3.一审法院认为现在涉案工程可以补办房产证，但经其公司了解，事实上无法办理。4.目前支付工程款的条件不具备，新红塔公司无权取得60%以外的工程款。 新红塔公司辩称：1.根据建筑法的规定，施工许可证应由中医院办理，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第7条第1款第（5）点约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：由发包人办理的施工所需证件、批件的名称：建筑工程规划许可证、施工许可证，正式开工前。据此，发包人中医院应在开工前办理施工许可证。2.在工程竣工验收后，其公司承诺协助补办施工许可证主要是为了领取工程款，办理施工许可证的责任在发包人。3.一审对其他事实认定并无不当。 新红塔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中医院支付工程款590588元。2.判令中医院赔偿其因实现债权而支付的诉讼保全责任保险费1300元。 中医院向一审法院提出反诉请求：判令新红塔公司返还其多支付的工程款116715.2元，支付违约金530477.4元，共计647192.6元。 一审法院认定事实：2013年12月28日，中医院（发包人）与新红塔公司签订《建设工程施工合同》，由新红塔公司为市急救中心中桥急救分站工程项目进行施工，关于付款约定，工程进度款按每月完成的由监理及跟踪审计批准的合格工程货币工作量的60%支付。工程竣工验收后，支付工程款至合同总额的70%；竣工结算审计结束后，支付至审定造价的90%，留审定总额的10%作为工程保修金，一年保修期满后无质量问题，一月内付5%；二年保修期满后无质量问题，余款一月内付清。但如因故延期支付工程款，其利息发包人不承担。 该工程于2014年3月18日开工，2014年8月17日竣工验收合格。后该急救分站已实际投入使用。2019年12月项目完成审定，审定总价为1768258元， 中医院合计已付款1177670元。新红塔公司为本案支付了保全保险费1300元。 双方的争议焦点为案涉工程至今未办理建设工程施工许可证，进而未办理竣工验收备案及房产证的过错方。 新红塔公司为证明其主张,提交如下证据: 1.施工合同，合同7.1条约定建设工程规划许可证、施工许可证由发包人在正式开工前办理完毕。 2.2013年1月的委托书，该委托书显示无锡市急救中心委托中医院代建案涉工程，授权中医院代表急救中心负责中桥分站建设的设计、建设前期各种材料申报、许可证办理、工程建设等相关工作，代理单位无权转换代理权。证明中医院无权再将相关许可证的办理交由新红塔公司协助办理，新红塔公司出具的相关承诺当属无效。 3.建设工程委托监理合同以及附件，证明中医院未就案涉工程与监理机构签署监理合同，不具备建设工程施工许可管理办法所要求的办理施工许可证的条件，即便是在新红塔公司出具承诺的情况下依然无法办理。 4.监理**作为证人到庭作证，**陈述其系中医院异地新建大工程的项目监理，在施工后期中医院提出新增急救站项目，该项目未单独签订监理合同，如果没有签订监理合同，则无法办理施工许可证。 5.2021年1月15日房屋主体结构安全性检测鉴定报告，2016年1月13日的会议内容显示中医院称其已经办好房屋鉴定，显然是中医院的陈述不属实才导致新红塔公司做出了错误的承诺。同时该会议记录显示五方责任制已办理，实际上当时至少监理合同就没有签订，所以施工许可证未能办理的原因是由中医院造成的。 中医院的质证意见为对证据1真实性没有异议，但是合同第14页明确约定凡涉及到承包人的施工备案、车辆准运等有关证、照，均由承包人自行办理，发包方给予配合。另外承包人项目负责人***，根据他的身份证号码可以看出其出生年月为1948年1月16日，在签订合同的时候已经年满65岁，不可以再注册建造师这个证件。对证据2委托书真实性不能确认，因为是复印件，而且复印件中急救中心的章都看不清楚了。委托书也不能证明施工许可证不能办理的真正原因。对证据3监理合同的问题，本案工程的监理是包含在中医院异地建设工程监理合同这个大合同当中，并且是否签订监理合同跟办施工许可证是没有关联性的。如果是因为这方面的原因导致不能办理许可证的话，中医院完全可以就这个监理合同与监理方单独再签一份合同。对证据4，证人证言虚假，急救中心的工程是在中医院的外面，是一个独立的工程。从时间点上看，工程也是在中医院的整个代建工程之后的一个项目。新红塔公司只是承担了这个小的项目的承建，对于中医院的工程项目，新红塔公司是没有参与的，所以这两个项目不能混为一谈。对证据5，跟本案没有关联性，这份检测报告属于第三方的检测，不是建设部门的检测报告。 中医院为证明其主张，提交如下证据： 1.合同第14页第六项，明确约定凡涉及到承包人的施工备案、车辆转运等，均由承包人自行办理。 2.无锡市卫生局的文件，是关于无锡市急救中心中桥急救分站建设立项的请示。无锡市政府发改委的文件，指出本案工程款在政府投资、社会事业建设资金中安排资金。 3.无锡市政府办公室的（2008）369号文件。这份文件是关于政府投资项目的管理意见，第六项明确规定了要加强政府性投资项目的资金管理，按年度计划、按项目审批预算、按合同、按进度拨付建设资金，严格控制拨付的比例。 4.新红塔公司提供的虚假的施工许可证，发证机关是无锡市人民政府管理委员会建设环保局，实际上是没有这个单位的。 5.会议签到以及承诺书。证明在2015年9月21日和2016年1月13日，新红塔公司两次作出承诺，对于施工许可证未能办理愿意承担责任并愿意接受处罚。2015年9月21日新红塔公司项目部承诺安全施工许可证等开工手续于2015年9月25日止未办理完毕，逾期则受罚每年1万元。2016年1月13日，新红塔公司承诺春节前办好施工许可证（一月份内办理好），因此造成的所有责任由施工方承担。 6.2014年3月7日工程暂停令，2014年7月4日监理工程师备忘录，证明监理公司向新红塔公司通知，因施工手续不齐全暂停施工。 7.2018年8月27日中医院和无锡市急救中心向市***提供的报告。提供这份报告之后，2018年9月***进行了两次协调，两次协调会都邀请了无锡市质监站的工作人员参加，但是因为住建部门发现新红塔公司提供的施工许可证是假的，所以无法进行竣工备案和产证办理。 新红塔公司的质证意见为，对证据1,合同专用条款第47条第六项指的是承包方负有法定办理业务的证照，由承包方办理。办理施工许可证不是新红塔公司的义务。按照中医院的理解，该条与第7.1条第5***是矛盾的，所以该条款不能达到中医院的证明目的。对于证据2、3的真实性无法核实，也不能对抗双方的合同约定。对证据4，新红塔公司没有办理过该证件。对于证据5真实性没有异议，但该承诺仅能证明新红塔公司愿意帮助中医院办理相关的证照，但并非新红塔公司负有该法定义务。由于相关证件客观上不能办理以及由于中医院无法提供相应的材料导致不能办理的后果，均应当由中医院自行承担。 新红塔公司出具承诺的背景是案涉工程已经竣工验收完毕，新红塔公司要求中医院支付工程款至合同金额的70%，中医院借机以需要办理房产证为由要求新红塔公司帮其补办施工许可证，并要求新红塔公司出具承诺，否则不予支付工程款。新红塔公司为获得工程款不得已而出具了该承诺，并开始着手办理相关手续。此过程当中发现中医院未就案涉工程与监理机构签订监理合同，案涉工程没有单独的用地审批手续，案涉工程没有在无锡市建设工程质量安全监督一体化管理系统录入工程信息，不符合建筑工程施工许可管理办法第四条规定的办理条件，新红塔公司遂将相关情况告知了中医院。2016年1月13日再次开会中医院称其已经办理好了五方责任制，信息平台已上，已办好房屋鉴定，要求新红塔公司再次就办理施工许可证做出承诺。但事后发现中医院仍旧没有就案涉工程提供监理合同，也没有办好房屋鉴定。工程完工后施工许可证客观上也不具备补办的可能，尤其是中医院在缺少相关材料的情况下更是无法补办。对证据6真实性不予认可，该两份证据上工程名称分别为中医院异地建设项目、中医院第八标段，说明连监理方都将案涉工程和中医院异地建设工程混为一谈。对证据7，真实性不予认可。即使是真实的，仅仅是对竣工验收所召开的协调会，并非是为不能办证所召开的协调会，并且当时还不知道施工许可证是假的。在无法办理施工许可证既成事实的情况下，此后中医院没有再为此组织协调会，根据新红塔公司到相关部门询问的情况，可以确定不动产登记证是有办理渠道的。 本案审理中，双方当事人至相关部门了解到房产证办理有两个办法：一、持住建局加盖印章的房屋安全检测报告即可办理；二、建设单位中医院报请其上级主管部门，由上级主管部门会同住建部门、不动产登记中心部门召开协调会办理。关于方法一，住建部门表示，2022年起房屋安全鉴定报告的出具单位只要在无锡市房屋安全鉴定备案名单里面的检测单位，出具的检测报告不用盖建设局的章。但经新红塔公司向往市不动产登记中心咨询，告知中医院的房屋安全鉴定报告的检测单位江苏省建筑工程质量检测中心有限公司在无锡市房屋安全鉴定备案名单内，不动产登记中心答复其仅认可建设局的章，如果建设局在鉴定报告上**案涉工程即可办理房产证。住建部门表示2022年起不再在相关鉴定报告上**。故本案审理过程中，案涉工程房产证未成功办理。 一审法院认为：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。中医院与新红塔公司签订的案涉施工合同系双方真实意思表示，应为有效。根据审定单和付款情况，中医院尚欠新红塔公司工程款590588元事实清楚，予以确认。 关于付款条件是否成就问题，合同约定的付款条件为“工程竣工验收”“结算审计结束”“一年保修期满”，上述付款条件中并未明确为竣工验收备案和领取房产证，应当视为合同约定的付款条件均已成就，新红塔公司本诉要求中医院支付工程款的诉请应予支持，中医院反诉退还超付工程款不予支持。 需要指出的是，关于施工许可证问题，根据建筑法的规定以及合同约定，办理的主体应为建设单位即中医院，但新红塔公司作为施工单位应当配合给予配套的材料。根据双方的举证双方对于施工许可证未能成功办理均具有一定过错，在此情况下，作为施工许可证主办单位的中医院要求新红塔公司承担逾期办证违约金530477.4元的请求，不予支持。 鉴于案涉工程早已竣工实际使用，且经过房屋安全鉴定，在此情况下补办施工许可证即无可行性，亦无必要性，中医院应按照向有关部门了解到的房产证办理方法，尽快办理相应手续，新红塔公司给予配合，酌定工程款付款时间为本案生效后三十日内。新红塔公司主张的保全保险费，无事实和法律依据，不予支持。 据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、中医院于判决生效之日起三十日内向新红塔公司支付工程款590588元；二、驳回新红塔公司的其他诉讼请求；三、驳回中医院的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9719元，保全费3770元，合计13489元，由中医院负担6744.5元，由新红塔公司负担6744.5元。反诉受理费5136元由中医院负担。 本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第7条也明确约定“发包人应在开工前办理建设工程施工许可证”。基于以上法律规定及合同约定，本案办理建设工程施工许可证的法定责任主体为建设单位即中医院，办理施工许可证的时间应在开工前。 虽然新红塔公司并非施工许可证的法定办证主体，但在没有施工许可证的情况下即施工，说明新红塔公司在施工中亦存在一定过错；施工结束后，新红塔公司又承诺补办施工许可证，亦对目前的状态起到了过失推动作用。为此，该公司应对中医院的损失承担相应责任。 至于中医院的损失认定问题，虽然涉案工程缺乏施工许可证等法定建造手续，但主管部门尚未对该工程是否作为违法建筑予以拆除作出处理，相应损失尚未实际确定，故目前无法认定新红塔公司应承担的具体责任，待中医院的损失最终确定后可另行主张。 又因涉案工程已于2014年8月17日竣工验收合格，且已交付使用，故一审法院判令中医院支付新红塔公司工程款并无不当。 综上，中医院的上诉请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14855元，由中医院负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年三月二十八日 书记员　　陈　琪