某某、无锡五棵松贸易有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终461号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月26日生，汉族，住山东省宁津县。

委托诉讼代理人：董传模，江苏锡一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡五棵松贸易有限公司，统一社会信用代码91320211MA1PYB760J，住所地江苏省无锡市滨湖区胡埭镇福源路1号。

法定代表人：薛莲，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘瑜，江苏双汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费定芳，江苏双汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新红塔建设有限公司，统一社会信用代码913202821428311338，住所地江苏省宜兴市屺亭街道边庄村。

法定代表人：周冬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乔钰玲、张敏敏，江苏金锡律师事务所律师。

原审被告：张金宝，男，1983年2月19日生，汉族，住山东省乐陵市。

上诉人***因与被上诉人无锡五棵松贸易有限公司（以下简称五棵松公司）、江苏新红塔建设有限公司（以下简称新红塔公司）、原审被告张金宝建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2021）苏0206民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定其6万元工程款未支付有误。1.五棵松公司与无锡深艺建筑装饰工程有限公司(以下简称深艺公司)签订两份施工合同后，五棵松公司实际控制人杨虎以无锡市东亚防腐保温工程有限公司(以下简称东亚公司)名义和新红塔公司签订耐磨地坪合同，将五棵松公司与深艺公司的两份合同中的部分施工内容剥离，由东亚公司直接与新红塔公司签订合同，五棵松公司与新红塔公司之间形成了合同关系。2.东亚公司曾依据耐磨地坪合同向法院起诉新红塔公司索要工程款，后新红塔公司、东亚公司及五棵松公司签订协议书，确定新红塔公司应直接向东亚公司付款，且将其支付的17万元作为代新红塔公司付款，足见新红塔公司与东亚公司、五棵松公司之间具有直接合同关系。3.五棵松公司直接和发包人天物现代物流江苏有限公司(以下简称天物公司)洽谈，只是借深艺公司名义收付工程款，工程结束后新红塔公司、深艺公司也是以五棵松公司与深艺公司约定的价款、工程量向天物公司报送结算资料，其中并无任何差价，深艺公司仅是起到工程款的转收转付作用，天物公司的结算金额就是深艺公司应支付给五棵松公司的金额。在五棵松公司与深艺公司的施工合同中除约定固定价合同外，还约定工程款的15%应在竣工结束审计结束后支付，因此竣工审计是双方结算的根本前提，双方约定的审计就是指天物公司的结算审核，天物公司的结算审核结果应当约束五棵松公司。4.其与新红塔公司之间并无委托关系，且新红塔公司也未支付17万元，其所支付的款项系在履行深艺公司与五棵松公司之间的付款义务，实际已经超付。

五棵松公司二审辩称：1.一审认定总工程款是47万元，但***认为只有38万元多，差额的原因是***认为其中环氧地坪和室内外黄线道线及减速器的单价应该是业主审计的20元、10元，而不应是合同约定的37元和11.4元。2.***的付款责任应该是其施工的整个工程。其从未同意深艺公司将352500元的付款责任转移给新红塔公司，***也没有证据证明17万元就是付的352500元合同外的工程款。请求驳回上诉，维持原判。

新红塔公司二审辩称：1.对于工程的总价款请求法院依法查明事实，作出公正判决。2.新红塔公司是因为张金宝的挂靠才承接了涉案工程，之后又经过张金宝的转包分包，最终实际施工人和新红塔公司之间并无合同关系。3.新红塔公司与东亚公司之间存在形式上的合同关系，但是不能因为因此就推定新红塔公司和五棵松公司之间也存在合同关系。4.实际施工人不可以突破合同相对性向分包人主张工程款的。综上，应当驳回上诉。

原审被告张金宝未到庭陈述。

五棵松公司向一审法院提出诉讼请求：判令***支付工程款7万元，张金宝、新红塔公司对***的付款责任承担连带责任。

一审法院经审理认定事实如下：

2017年，深艺公司与五棵松公司签订两份施工合同，深艺公司将位于无锡市惠山区××路××路××房的地坪涂装工程转包给五棵松公司施工，两份合同均采和固定价款形式，价款分别为283970元、186030元，合计47万元，计划开工日期2017年12月1日，计划竣工日期2018年1月12日；约定工程款支付方式：工程竣工验收结束支付工程款至合同总额的85%，竣工审计结束后，支付至审定造价的95%，留审定总额的5%作为保修期保留金，保修期保留金的支付时间为工程竣工验收合格后1年。两份合同后均附有项目明细清单。

无锡市惠山区园区东路西侧、天奇路南侧工程发包方为天物公司。2020年7月31日，天津市第二中级人民法院裁定受理天物公司破产重整案。张金宝挂靠在新红塔公司，以新红塔公司的名义承接了案涉工程，并将案涉工程转包给深艺公司。深艺公司于2015年7月成立，2021年3月注销，***系深艺公司唯一股东，系深艺公司法定代表人。审理中，法院询问***有无深艺公司债权债务已经清理完毕并通知债权人的相关证据，***陈述没有相应证据。

2017年12月5日，新红塔公司与东亚公司签订《江苏新红塔公司耐磨地坪合同》，合同总价款为352500元。2021年2月1日，新红塔公司（甲方）、东亚公司(乙方)、五棵松公司（第三方）签订协议书，约定：一、甲乙双方一致确认《江苏新红塔公司耐磨地坪合同》工程款为35.25万元，现甲方结欠工程款11万元。二、甲方在签订本协议之日向乙方支付11万元工程款，乙方收到11万元后，随即向惠山法院撤回对甲方的起诉，同时解除对甲方的财产保全。三、因在天物项目上，深艺（张金宝、***）仍有工程款未付给五棵松（杨虎），对此甲方承诺其在收到业主方的工程款后，在属于深艺（张金宝、***）的工程款中扣留并优先扣划给五棵松（杨虎），扣留和划转的金额以深艺（张金宝、***）与五棵松（杨虎）一致确认的金额或法院判决（含调解、和解）的金额为准。协议书签订后，东亚公司已领取剩余11万元工程款，并申请撤回对（2021）苏0206民初100号案件的起诉。

***提交结算审核报告，证明天物公司发包的无锡市惠山区园区东路西侧、天奇路南侧工程的价款经审计为12315903元，深艺公司与五棵松公司签订的两份施工合同所涉工程的价款，根据审计报告的内容，经计算应为388768.12元。审理中，双方一致确认实质争议焦点为施工项目中环氧安全通道的单价是固定价37元/平方米还是审计报告中的审核价20元/平方米、室内外黄线道红及减速器的单价是固定价11.4元/平方米还是审计报告中的审核价10元/平方米，对其他项目的价格无争议。五棵松公司提交环氧树脂砂浆地坪工程报价、广德汇龙漆业有限公司（韩国道）出具的情况说明，证明其后来又将地坪工程分包给韩国道施工，分包的价格为32元/平方米，其与深艺公司及深艺公司的上家单位均应按合同中约定的固定价结算。经质证，李永帮、张金宝、新红塔公司对该证据不予认可。

新红塔公司提交付款明细汇总表及发票、工程款收到表及相应单据，证明其作为总承包单位承包的工程价款审定总价12315903元中，天物公司未付工程款为2639803元，其已向破产重整方申请了建筑工程优先权，根据张金宝的指示，其已付工程款为9676100元，已经超付36436.58元，现在账面已是负数。新红塔公司提交其与无锡市根大贸易有限公司（以下简称根大公司）签订的协议书，合同价款为固定价，金额为47500元。经质证，五根松公司认可根大公司已收到该47500元，即五棵松公司认可其也收到了47500元。根大公司法定代表人是杨虎（五棵松公司法定代表人薛莲的丈夫），五根松公司称该47500元工程也是由五棵松公司施工的，根大公司未实施施工。

五棵松公司、***、张金宝、新红塔公司陈述案涉工程已于2018年完工并交付使用。

以上事实，由上述所列各项证据及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：张金宝挂靠在新红塔公司，承接工程后将相应工程转包给深艺公司，深艺公司再将工程转包给五棵松公司，深艺公司与五棵松公司签订的案涉两份施工合同系无效合同。但工程已经完工，并已交付，深艺公司也未抗辩有质量问题，故深艺公司应向五棵松公司支付工程款。深艺公司已注销，***系其唯一股东，且***未能提交深艺公司债权债务已经清理完毕并通知债权人的相应证据，故五棵松公司有权向***主张工程款。两份施工合同中约定的是固定价款，即单价是固定的，审计报告系针对发包人和总承包人之间的工程价款结算，并不能直接适用于五棵松公司与深艺公司之间的工程价款结算，故认定两份施工合同所涉工程最终工程总价款为47万元。东亚公司施工的工程价款352500元包含在该47万元中，应予扣除，另五棵松公司自认还收到了47500元，该款也应予以扣除，故***需向五棵松公司支付工程款7万元。五棵松公司现已选择向合同相对方主张工程款，对其要求深艺公司上家张金宝等承担连带责任的请求不予支持。虽然新红塔公司与五棵松公司签订三方协议，但新红塔公司已举证其所得工程款已全部付给下家单位，现五棵松公司要求新红塔公司付款的依据不足，对五棵松公司要求新红塔公司承担连带责任的请求不予支持。

综上，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付五棵松公司工程款7万元；二、驳回五棵松公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元、财产保全费720元，合计2270元（已由五棵松公司预交），由***负担。***于判决生效之日起十日内将该款支付给五棵松公司。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：深艺公司与五棵松公司签有两份施工合同，约定深艺公司将案涉工程转包给五棵松公司，合同总价为47万元。虽然新红塔公司与东亚公司还签有耐磨地坪合同，但***一审中称东亚公司的合同是实际施工人用来领款的，实际并未施工，新红塔公司、五棵松公司二审中也确认东亚公司的合同并未实际履行，故新红塔公司与东亚公司不存在真实的工程关系，***主张应由新红塔公司承担付款责任的依据不足。五棵松公司以合同相对性向深艺公司（***）主张权利，符合法律规定和合同约定，本院予以采信。审计报告系针对发包人和总承包人之间的工程价款结算，并不能直接适用于五棵松公司与深艺公司之间的结算，***要求按照发包人的审计报告进行结算，没有依据，本院不予采信。至于***所称代为履行新红塔公司、东亚公司、五棵松公司之间协议书中的付款17万元，其对此并未举证证明，且即便属实，也已在五棵松公司确认的已付款352500元中，不影响本案欠付款金额的认定。

综上，***的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年三月三十日

书记员　徐冬晖