某某、某某*米科技有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终4924号

上诉人（原审原告）：***，男，1991年5月26日出生，汉族，住浙江省余姚市。

被上诉人（原审被告）：*****米科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火街道金谷中路（西）**。

法定代表人：赵卓维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈书翔，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人*****米科技有限公司（以下简称筑鸿公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初7143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判：补发浙江海逸环科院有限公司（以下简称海逸公司）项目提成款6.24万元，补发“天河公司”项目提成款2.4万元，赔偿非法解聘补偿金65735元，赔偿加班工资36613元，赔偿2018年品牌分第一名奖励2000元及等价值2000元干股回购款。事实和理由：上诉人于2017年9月1日入职被上诉人单位，从事销售主管一职。因公司总共只有七八位员工，其中三位是销售主管，所以所谓的销售主管实则是销售。薪酬组成为福利提成，在工资单中以“提成补差”一项体现。故上诉请求支持所请。

筑鸿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.筑鸿公司补发***“海逸项目”提成款62400元；2.筑鸿公司补发***“天河项目”提成款24000元；3.筑鸿公司赔偿***非法解聘补偿金65735元；4.筑鸿公司赔偿***竞业协议补偿金23664.60元；5.筑鸿公司赔偿***加班工资36613元；6.筑鸿公司赔偿***2018年度品牌分第一名奖励2000元，及等价值的2000元干股回购款；7.筑鸿公司为***补缴2019年4月的社会保险；8.筑鸿公司赔偿***以上赔偿金额自2019年4月4日起的法定利率滞纳金。

一审法院审理认定：双方当事人于2017年8月28日签订劳动合同，合同期限自2017年9月1日起至2020年8月31日止，***职位为销售主管。同日，双方当事人签订《*****米科技有限公司竞业协议》一份，约定：***在与筑鸿公司的劳动关系解除或终止后，在本协议规定的时间内，未经筑鸿公司书面同意，不会从事下列竞争行为：（1）自营与筑鸿公司有竞争的业务；（2）受第三方聘用经营与筑鸿公司有竞争的业务；（3）受聘于筑鸿公司的竞争对手。本协议所称与筑鸿公司有竞争的业务，是指与筑鸿公司现有的业务或营业执照显示的业务相同、相似或直接相关的业务。竞业限制期为自与筑鸿公司的劳动关系解除或终止之日起1年。***每承担一年的竞业限制，应获得的经济补偿的数额为：解除或终止劳动合同前十二个月（若工作不满十二个月的，按实际工作期限计算）的月基本工资×15%。竞业限制期不足一年的，其应获得的经济补偿的数额，按比例计算。筑鸿公司在***的竞业限制期内，按月向***支付经济补偿，每月数额为：经济补偿总额/竞业限制期月数。***违反本协议规定的竞业限制义务，除了退还己领取的经济补偿外，还应向筑鸿公司支付按下列办法计算的违约金：***根据本协议可以得到的经济补偿金总额×100%+10万元。工作期间，***主要负责销售水处理设备业务，基本工资为每月4500元。***2018年度的年终奖为7300.84元，2018年4月至2019年3月的税前工资总额为63291.60元（不含2018年度的年终奖7300.84元）。由于工作表现较好，***获得2018年7月、10月公司品牌分评比第一名。2019年4月4日，筑鸿公司出具《解聘书》，载明：***自2017年9月1日至2019年4月4日担任销售职务，现因严重违反公司的规章制度，双方当事人解除聘用关系，自2019年4月4日生效。筑鸿公司未为***缴纳2019年4月的社会保险。***离职后于当月进入宁波膜智信息科技有限公司担任商务经理一职。2020年3月27日，***向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1.补发“海逸项目”提成款62400元；2.补发“天河项目”提成款24000元；3.赔偿非法解聘补偿金65735元；4.赔偿竞业协议补偿金23664.60元；5.赔偿加班工资36613元；6.赔偿2018年度品牌分第一名奖励2000元加2000股干股；7.补缴2019年4月的社会保险；8.赔偿以上赔偿金额自2019年4月4日起的法定利率滞纳金。该仲裁委员会于2020年5月26日作出浙甬鄞州劳人仲案（2020）356号仲裁裁决书，裁决：一、筑鸿公司在裁决书生效之日起五日内一次性支付***46587元，其中解除劳动合同赔偿金22922.40元、竞业限制经济补偿金23664.60元；二、筑鸿公司为***补缴2019年4月社会保险，其中个人缴费部分由***自行承担；三、驳回***的其他仲裁请求。***不服，诉至一审法院。

筑鸿公司的经营范围为水处理设备的制造、加工、研发及批发、零售；食品经营、鲜活水产品的批发、零售及网上销售；水产养殖、机械设备租赁、自营和代理各类商品和技术的进出口业务等。宁波膜智信息科技有限公司的经营范围为计算机软件开发、网络工程设计、施工；商务信息咨询、图文设计、制作；企业形象策划；展览展示服务；广告服务；会议会展服务，自营和代理货物和技术的进出口等。

一审法院审理认为：关于提成款，***并未提供任何证据证明双方曾约定按销售合同金额10%进行提成，其应承担举证不能的法律后果。至于“海逸项目”、“天河项目”是否由***促成，***虽提供与案外人的聊天记录，但难以确认聊天对方的真实身份，同时，上述两项目采购合同落款处的代表均为筑鸿公司法定代表人，而非***，即便***实际参与上述两项目，也系其作为销售人员的本职工作，难以推断出该两项目即为其促成，故一审法院对***主张的提成款不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，筑鸿公司于2019年4月4日解除与***的劳动关系，但其并未提供证据证明在此之前***有严重违反公司规章制度的情形，筑鸿公司称***伪造加班记录，但该加班记录系筑鸿公司在之后的仲裁过程中收悉，故一审法院对筑鸿公司的意见不予采纳。因筑鸿公司违法解除劳动合同，应支付***相应的解除劳动合同经济补偿金，劳动仲裁部门以***离职前十二个月的平均工资为基数计算为22922.40元，一审法院予以支持。关于竞业限制补偿金，双方签订《*****米科技有限公司竞业协议》，约定按解除劳动合同前十二个月的月基本工资的15%计算补偿金，该标准低于宁波市最低工资标准，筑鸿公司应按最低工资标准补足，现***主张竞业限制经济补偿金23664.60元，不高于宁波市最低工资标准，一审法院予以支持。筑鸿公司辩称***离职后即前往宁波膜智信息科技有限公司工作，违反竞业限制条款，但根据工商登记信息显示，两公司营业范围仅有“自营和代理货物和技术的进出口”相同，而两公司又均非以代理货物进出口为主要业务的公司，且筑鸿公司亦未提供证据证明两公司存在业务竞争关系，故一审法院对筑鸿公司的该辩解意见不予采纳。关于加班工资，***提供的加班登记表并未经筑鸿公司确认，***亦未提供其他证据证明加班事实的存在，故一审法院对于***主张的加班工资不予支持。关于品牌分奖励及干股奖励，***仅在2018年7月、10月获公司品牌分评比第一名，而并未提供证据证明其获2018年全年度品牌分第一名，且获得第一名是否有现金及干股奖励，***亦未提供证据加以证明，故一审法院对***的该诉请不予支持。关于补缴2019年4月的社会保险，筑鸿公司不持异议，一审法院予以支持。关于滞纳金，并无相关法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、*****米科技有限公司支付***解除劳动合同经济补偿金22922.40元，竞业限制补偿金23664.60元，于判决生效之日起十日内付清；二、*****米科技有限公司为***补缴2019年4月的社会保险，其中个人缴费部分由***自行承担，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院二审期间，***提供下列证据：1.一审判决书一份，拟证明被上诉人违法解聘赔偿，竞业协议赔偿及社保补缴的合法主张。2.加班登记表一份，拟证明上诉人在被上诉人处就职期间存在加班的事实。3.证人戴佳乐证词一份，拟证明被上诉人公司与销售口头约定10%提成的事实。4.上诉人与证人戴佳乐微信聊天截图一份，拟证明被上诉人的口头销售提成为10%，被上诉人出具的员工协议签字非戴佳乐所签。5.海逸公司超微气泡发生装置验收表一份，拟证明设备验收时间为2019年1月3日，证明上诉人为项目验收人，海逸公司验收人为项目合同签订人海逸公司项目经理余飞及魏俊毅。6.每周工作回顾表一份，拟证明上诉人在被上诉人公司就职期间的详细工作内容，证明海逸公司项目均由上诉人完成前期洽谈，业务谈判，合同签订，款项催收，后期维护工作，证明“天河公司”项目均由上诉人完成前期洽谈，业务谈判，合同签订，款项催收工作。7.被上诉人公司业务推进表一份，拟证明上诉人在被上诉人公司就职期间的详细工作内容，证明海逸公司项目均由上诉人完成前期洽谈，业务谈判，合同签订，款项催收，后期维护工作，证明“天河公司”项目均由上诉人完成前期洽谈，业务谈判，款项催收工作。8.上诉人与海逸公司采购闫承方的微信聊天记录一份，拟证明上诉人在2018年10月8日作为被上诉人的销售给海逸公司报过价（合同签订时间前），在2018年10月11日海逸公司将合同盖章件拍照确认。证明海逸公司项目是上诉人作为销售承接的项目。9.上诉人与“天河公司”项目经理夏明豹的微信聊天记录一份，拟证明上诉人2019年2月26日同“天河公司”确认合同并敲定成交（合同签订时间前）。证明“天河公司”项目是上诉人作为销售所承接的项目。10.筑鸿公司微信群聊天记录一份，拟证明在海逸公司项目合同期内要求上诉人在第二天早上从公司拿完设备安装配件浮漂并于7点前到达安装工厂安装，存在被上诉人要求上诉人加班的事实。11.加班登记表一份，拟证明上诉人存在加班的事实。12.筑鸿公司委托诉讼代理人沈书翔的开庭签到表一份，拟证明上诉人提交的加班登记表的真实性，并且被上诉人在一审答辩时称加班登记表为上诉人伪造不符合事实。13.2018年9月30日上诉人与海逸公司潘威总经理的谈话录音一份，拟证明上诉人作为被上诉人公司销售与海逸公司总经理潘威就海逸公司项目有关数量，材质，交货期，价格进行售前初次商务谈判工作。14.上诉人与海逸公司采购闫承方、薛工的微信聊天记录一份，拟证明上诉人作为海逸公司项目销售，承担了合同协商并签订合同，推进回款等工作。15.2018年10月13日至10月26日期间的工作照片一组，拟证明上诉人参与海逸公司项目的售中工作，还承担了销售工作之外设备加工制作安装工作。16.2018年10月24日至12月21日期间筑鸿公司超微气泡设备进度交流群微信聊天记录一份，拟证明上诉人作为项目负责人推进项目的安装调试验收售后等工作。17.2018年9月7日至2019年4月3日期间上诉人与“天河公司”采购夏明豹之间的微信聊天记录一份，拟证明“天河公司”项目上诉人接触在合同正式签订前，并且参加了项目洽谈，合同的具体签订等售前工作。截至2019年4月3日即上诉人在被开除前一天仍在询问“天河公司”项目进展状况。18.2018年12月7日，上诉人与主营纳米办公室拍摄的关于提成的表格照片一份，拟证明2018年筑鸿公司的提成比例为项目金额的10%。19.2018年10月15日，上诉人与被上诉人公司人事行政沈书翔的微信聊天记录一份，拟证明上诉人在被上诉人公司任职期间工资组成部分有提成，且提成比例按照项目金额的10%计提。20.上诉人在被上诉人公司工作期间的工作记录表即台账一份，拟证明上诉人在被上诉人公司工作期间的具体工作内容，且完成并促成了海逸公司与“天河公司”两个项目。

筑鸿公司质证意见：对证据2中筑鸿公司代理人的签名真实性予以认可，对证据12的真实性无异议。但加班登记表中包括***都是自行登记的，根据公司制度加班需要领导批准后才可以计发加班工资。代理人也未领取登记表中的加班工资。不认可***存在加班情况的事实，根据公司的员工规章制度规定以及劳动合同的约定，员工加班都需提前通过公司的批准才支付加班工资。对证据3、4的真实性不予认可。员工获得项目提成需要由领导签字认可。对证据5-9所涉及的两个项目确实是存在，筑鸿公司也认可***参与了这两个项目，但这是公司的项目不是***的个人项目，所以***要求项目提成筑鸿公司不予认可。证据10所显示的加班如果确实存在，筑鸿公司同意支付这一天的加班工资。证据13-17所反映的是***作为销售人员的本职工作，并不能据此证明***对项目有提成。证据18、19可以反映公司对员工个人项目有发放提成工资的制度，但该二份证据不能证明诉争项目是***的个人项目，***对此有提成的事实。证据20反映的是***日常工作的内容，与其能否领取提成无关。

根据双方举证质证意见，本院认为：证据1是一审判决书，该判决由于***提起上诉而未生效，是本案二审的审查内容，其本身不属于民事证据。证据3在形式上属于证人证言，由于筑鸿公司对此证据的真实性有异议，且证人未能出庭接受质询，故该证据真实性无法确认，本院对此不予采信。证据4是***与案外人的聊天记录，筑鸿公司对该证据真实性有异议，在案外人未能出庭接受质询的情况下，该证据真实性无法确认，本院对此不予采信。筑鸿公司对证据2（证据11与证据2系重复）、证据5-9、证据11、证据13-20的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据的证明目的系本案双方当事人争议焦点，本院结合其他证据与事实在下文综合认定。证据10微信聊天记录可以证明***根据单位的要求于上午七点上班的事实，但无法确定该日其实际工作时长是否超过法定标准时间，故据此不能证明存在加班的事实。

综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院已认定的事实予以确认。

本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：1.***应否获得海逸公司项目和“天河公司”项目的提成工资；2.***主张的加班工资能否予以支持；3.***主张的其他上诉请求能否予以支持。针对上述争议问题，本院分析认定如下：

关于提成工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。提成工资通常是指用人单位将企业的销售收入或者利润按照一定的比例在单位和劳动者之间分成，劳动者据此所得的工资。用于计算提成工资的业务范围、提成基数、提成比例等由用人单位与劳动者协商确定。***主张其与筑鸿公司之间存在关于提成工资的口头约定，且公司制度也规定有10%的提成比例。筑鸿公司则主张***的业务范围分个人项目和公司项目，只有个人项目才可以领取提成工资。二者的分歧在于***的业务范围、工作职责是否存在其个人独立拓展的业务以及其作为公司工作人员配合、参与公司业务之分，是否只有前者才可以领取提成工资。关于提成范围双方并未签订书面协议予以确定，也均未提供其他相关证据。从***的月工资构成中包含了基本工资4500元的事实看，***的提成工资非全额提成形式，基本工资所对应的是其从事公司业务的劳动报酬的可能性较大。而且从举证责任角度看，***作为主张其对诉争项目有权获取提成工资的一方，应当承担举证责任，并在举证不能时承担不利法律后果。据此，本院认定***的义务范围分个人业务和公司业务，其中由其个人独立拓展的义务可以领取提成工资。***二审中提供的相关证据可以证明其参与了海逸公司项目和“天河公司”项目的工作，但不足以证明上述业务系由***所独立拓展，属于双方约定可以获取提成工资的业务。因此，***主张提成工资缺乏事实依据，本院不予支持。

关于加班工资。用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定工作时间以外工作的，用人单位应当按照法定标准支付加班工资。因此，筑鸿公司主张根据公司制度加班需要领导批准后才可以计发加班工资，符合法律规定。***二审期间所提供的证据仍不足以证明其所主张的加班系由单位所安排，故对其请求支付加班工资，不予支持。

关于***的其他上诉请求。根据***的仲裁请求及相关理由，***上诉状中所主张的“非法解聘补偿金”以及一审法院判决所支持的“解除劳动合同经济补偿金”均是指违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的支付标准为解除劳动合同经济补偿金的二倍，即按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的二倍。根据***的月平均工资和***在筑鸿公司的工作年限，一审法院确定***应得赔偿金为22922.40元（5730.60元×2个月×2），并无不当。***主张违法解除劳动合同赔偿金为65735元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于***的其他上诉请求，在二审期间未提供新的证据和事实理由，本院维持一审判决，不再赘述。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 员　　赵　晖

二〇二一年一月二十六日

代书记员　　姜黎娜