南京宁庆数控机床制造有限公司、日照市鑫启航机械有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁11民终1200号

上诉人（一审被告）：南京宁庆数控机床制造有限公司，住所地江苏省南京市江宁滨江经济开发区翔凤路18号，统一社会信用代码91320115768159430E。

法定代表人：蔡国庆，总经理。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪潇潇，江苏新高的律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：日照市鑫启航机械有限公司，住所地山东省日照经济技术开发区太原路59号，统一社会信用代码91371100MA3C4BU22T。

法定代表人：刘琪，总经理。

委托诉讼代理人：许尧，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵俊学，山东海洋律师事务所实习律师。

上诉人南京宁庆数控机床制造有限公司因与被上诉人日照市鑫启航机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

南京宁庆数控机床制造有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回日照市鑫启航机械有限公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由日照市鑫启航机械有限公司承担。事实和理由：1.一审判决遗漏案件事实，对合同双方先后履行义务审查不明。根据双方签订的工业品买卖合同，南京宁庆数控机床制造有限公司的发货义务应当是在日照市鑫启航机械有限公司支付所有货款95%以后方能履行，而本案中日照市鑫启航机械有限公司仅仅支付了定金，并没有支付至总货款的95%，因此，南京宁庆数控机床制造有限公司依法享有先履行抗辩权。2.一审对于日照市鑫启航机械有限公司的损失认定与客观事实不符。一审中日照市鑫启航机械有限公司提交了其与第三方签订的修磨协议、银行转账回单和第三方开具的收款收据，而修磨协议签订的时间发生在南京宁庆数控机床制造有限公司与日照市鑫启航机械有限公司签订合同之后，因此日照市鑫启航机械有限公司所主张损失的模具修复与购买南京宁庆数控机床制造有限公司的设备是一种并联关系，而不是互相替代关系。日照市鑫启航机械有限公司提交的转账凭证，明确标注是定金货款和模具款，并非其主张的模具修复费用。另外，日照市鑫启航机械有限公司提交的26份收款收据均为手写且连号，属于事后补充，一审法院依据该证据认定日照市鑫启航机械有限公司损失为14820元没有任何事实和法律依据。3.即便南京宁庆数控机床制造有限公司存在违约，一审认定的违约金数额也明显过高。合同约定按货款总额日千分之五支付违约金明显过高。根据法律规定，当事人主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错以及逾期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以综合考量。本案中因为双方在实际履行过程当中的一些沟通因素，南京宁庆数控机床制造有限公司迟延发货26天，该违约行为并没有给日照市鑫启航机械有限公司造成任何损失。一审法院认定违约金18460元明显过高。4.本案的诉讼费用不应当由南京宁庆数控机床制造有限公司承担。因日照市鑫启航机械有限公司未先履行付款义务，导致南京宁庆数控机床制造有限公司未发货，日照市鑫启航机械有限公司不应承担违约责任，不应承担诉讼费用。

日照市鑫启航机械有限公司答辩称：南京宁庆数控机床制造有限公司在履行合同中多次违约。双方签订购买合同时明确了交货工期为30天。到期后日照市鑫启航机械有限公司要求发货，南京宁庆数控机床制造有限公司以各种理由要求延期10天发货，并向日照市鑫启航机械有限公司发送电子版的函件确认其违约，但该10天过去后，南京宁庆数控机床制造有限公司又以环保、原材料、公司管理出现问题等为由请求于2018年12月25日交货。日照市鑫启航机械有限公司一直要求南京宁庆数控机床制造有限公司履行交货义务，南京宁庆数控机床制造有限公司承认违约，却不履行违约给日照市鑫启航机械有限公司带来的损失。日照市鑫启航机械有限公司购买设备是为了开模修复模具，由于南京宁庆数控机床制造有限公司不能如期交货才产生了对外采购、修复、开模等损失。南京宁庆数控机床制造有限公司的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

日照市鑫启航机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京宁庆数控机床制造有限公司按照合同约定支付违约金18460元；2.判令南京宁庆数控机床制造有限公司赔偿损失14820元；3.诉讼费由南京宁庆数控机床制造有限公司承担。事实和理由：2018年10月22日，日照市鑫启航机械有限公司与南京宁庆数控机床制造有限公司签订《工业品买卖合同》，约定日照市鑫启航机械有限公司购买南京宁庆数控机床制造有限公司高速锻模数控铣床一台，含税含运费总价为142000元。2018年10月24日，日照市鑫启航机械有限公司如约支付20%定金，即28400元。按照合同约定，南京宁庆数控机床制造有限公司最晚应于收到定金后40天内交货，即2018年12月3日前交货。但南京宁庆数控机床制造有限公司延迟发货，影响了日照市鑫启航机械有限公司的日常生产经营，日照市鑫启航机械有限公司只能委托第三方为日照市鑫启航机械有限公司提供模具服务，给日照市鑫启航机械有限公司造成了经济损失。

南京宁庆数控机床制造有限公司一审辩称：南京宁庆数控机床制造有限公司逾期交货是由于国家环保政策影响，导致南京宁庆数控机床制造有限公司的材料无法按时供货；合同约定的违约金数额过高；南京宁庆数控机床制造有限公司与日照市鑫启航机械有限公司一直积极沟通，延期交货时间较短，不认可日照市鑫启航机械有限公司的经济损失。

一审法院认定事实如下：2018年10月22日，日照市鑫启航机械有限公司、南京宁庆数控机床制造有限公司在山东省日照市签订《工业品买卖合同》，约定日照市鑫启航机械有限公司购买南京宁庆数控机床制造有限公司的高速锻模数控铣床一台，价格为142000元，在合同签字盖章后一周内，买方须向卖方支付合同总价的20%为定金，合同生效；卖方收到定金后30日内交货；卖方不得以任何理由拖延交货时间，如交货期超过十天（即40天）还未交货，卖方须每日支付买方货款总额的千分之五的违约金；由于人力不可抗拒的原因如战争、严重的火灾、洪水、台风、地震及买卖双方共同认定的不可抗力因素造成卖方无法按时发运，事故发生后，卖方应立即通知买方。在上述情况下，卖方仍须负责采取必要的措施尽快交货。2018年10月24日，日照市鑫启航机械有限公司通过银行转账方式支付定金28400元。同年12月5日，南京宁庆数控机床制造有限公司向日照市鑫启航机械有限公司发送发货延期函，表示由于供应商无法按时供货导致南京宁庆数控机床制造有限公司向日照市鑫启航机械有限公司延迟交货，将于12月15日完工发货。同年12月16日，南京宁庆数控机床制造有限公司仍未发货，日照市鑫启航机械有限公司要求南京宁庆数控机床制造有限公司赔偿经济损失。同年12月20日，南京宁庆数控机床制造有限公司再次向日照市鑫启航机械有限公司发送发货延期函，表示将于12月29日完工发货。

2018年11月1日，日照市鑫启航机械有限公司与五莲县祥泰精工机械厂签订模具修磨合作协议，约定由五莲县祥泰精工机械厂为日照市鑫启航机械有限公司提供模具修复服务（包含模床、氩弧焊补、数控雕铣、手工修复），合同期限为2018年11月1日至2019年11月1日，维修的费用为每次570元。2018年12月4日至同年12月29日，五莲县祥泰精工机械厂为日照市鑫启航机械有限公司共维修26次，日照市鑫启航机械有限公司支付五莲县祥泰精工机械厂14820元维修费。

一审法院认为：合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。日照市鑫启航机械有限公司与南京宁庆数控机床制造有限公司达成的书面买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。日照市鑫启航机械有限公司已按照合同约定于2018年10月24日支付定金，根据合同约定，南京宁庆数控机床制造有限公司应最迟于同年12月4日发货，但至同年12月29日南京宁庆数控机床制造有限公司仍未交货，共计违约26天，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中双方在合同中对违约金的计算方法进行了约定，日照市鑫启航机械有限公司要求南京宁庆数控机床制造有限公司支付违约金18460元符合法律规定和合同约定，一审予以支持。南京宁庆数控机床制造有限公司辩称日照市鑫启航机械有限公司主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据双方约定计算违约金为18460元，南京宁庆数控机床制造有限公司违约致日照市鑫启航机械有限公司产生维修费用损失14820元，且18460元未超过14820元的百分之三十，不属于过分高于造成的损失，故对南京宁庆数控机床制造有限公司的辩解，不予支持。

关于日照市鑫启航机械有限公司要求南京宁庆数控机床制造有限公司赔偿经济损失14820元的请求，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中双方已经对违约金进行了约定，且该违约金适当高于实际损失，根据一事不再罚、不可双重赔付的原则，违约金已兼具弥补经济损失与惩罚违约行为的双重功能，对于日照市鑫启航机械有限公司再次要求南京宁庆数控机床制造有限公司赔偿实际损失的诉求，不予支持。

综上，日照市鑫启航机械有限公司要求南京宁庆数控机床制造有限公司支付18460元违约金，具有事实和法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、南京宁庆数控机床制造有限公司于判决生效之日起十日内给付日照市鑫启航机械有限公司违约金18460元；二、驳回日照市鑫启航机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费632元，减半收取316元，由南京宁庆数控机床制造有限公司负担。

二审中，南京宁庆数控机床制造有限公司陈述其在合同约定的交货期限内没有向日照市鑫启航机械有限公司催要过剩余货款，但于2018年12月25日及以后多次通过微信、电话、发送律师函等方式要求日照市鑫启航机械有限公司支付货款，提交微信聊天记录打印件一份，拟证明2018年12月29日南京宁庆数控机床制造有限公司多次请求日照市鑫启航机械有限公司安排付款以便发货，而日照市鑫启航机械有限公司没有履行付款义务。日照市鑫启航机械有限公司质证称：当时南京宁庆数控机床制造有限公司已经发函说延期提供货物，并没有要求支付货款，上述证据不是新证据，且无法确定真实性，不予认可。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明：涉案《工业品买卖合同》还约定，在合同签字盖章后一周内，买方须向卖方支付合同总价的20%为定金，合同生效；产品交货前，支付总价款的95%发货，剩余5%交货后6个月内付清；交货期为卖方收到定金后30日内（买方任何一期付款迟延的，卖方有权迟延交货）。

本院认为：南京宁庆数控机床制造有限公司与日照市鑫启航机械有限公司签订的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖合同关系依法成立且合法有效。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。涉案合同约定，合同签字盖章后一周内，买方向卖方支付合同总价的20%为定金；产品交货前，支付总价款的95%发货，剩余5%交货后6个月内付清；交货期为卖方收到定金后30日内，如交货期超过十天（即40天）还未交货，卖方每日支付买方货款总额的千分之五的违约金。按照该合同约定，日照市鑫启航机械有限公司于2018年10月24日支付定金，南京宁庆数控机床制造有限公司应于收到定金后30日内交货，即应于2018年11月24日交货，如交货期超过十天（即40天），南京宁庆数控机床制造有限公司应按照合同约定支付违约金。在合同约定的交货期限内，南京宁庆数控机床制造有限公司并未向日照市鑫启航机械有限公司催要剩余货款，亦未交付货物，而是于2018年12月5日发函要求延期发货，于12月20日再次发函表示涉案货物于12月29日才完工发货，构成违约。一审认定南京宁庆数控机床制造有限公司在履行合同过程中存在违约并无不当。南京宁庆数控机床制造有限公司关于其不应承担违约责任的上诉主张不成立，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人在合同中约定“卖方每日支付买方货款总额的千分之五的违约金”，即违约金为18460元。而根据日照市鑫启航机械有限公司一审提交的模具修磨合作协议、银行转账回单及收款收据能够证明其产生维修费用损失为14820元，涉案合同约定的违约金18460元并未超过维修费用损失14820元的30%，不属于过分高于造成的损失，故南京宁庆数控机床制造有限公司主张约定违约金过高的事实和理由不成立，一审判令其向日照市鑫启航机械有限公司支付违约金18460元并无不当。

综上，南京宁庆数控机床制造有限公司的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费632元，由南京宁庆数控机床制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐玉国

审判员　　韩文卓

审判员　　李晓艳

二〇一九年八月九日

书记员　　徐文娟