某某人力资源有限公司、中国移动通信集团福建有限公司某某分公司等与某某劳动争议一审民事判决书

福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初15678号 原告：***人力资源有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道**福州软件园****楼**。 法定代表人：**菲，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司职员。 委托诉讼代理人：***，男，公司职员。 原告：中国移动通信集团福建有限公司**分公司，，住所地福建省**市蕉城区宁川南路** 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所实习律师。 被告：***，女，1986年4月19日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：***，与***系夫妻关系，男，1981年10月28日出生，汉族，住福建省霞浦县。 原告***人力资源有限公司（以下简称“***公司”）与被告***、第三人中国移动通信集团福建有限公司**分公司（以下简称“中国移动**分公司”）劳动争议一案[案号：（2019）闽0102民初15678号]，原告中国移动**分公司与被告***、第三人***公司劳动争议[案号：（2019）闽0102民初15720号]，本院于2019年11月25日立案受理后，根据《最高人民法院》第十一条规定，（2019）闽0102民初15720号案件并入（2019）闽0102民初15678号案件审理，***公司、中国移动**分公司作为共同原告，***作为被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司之委托诉讼代理人***，原告中国移动**分公司之委托诉讼代理人***、***，被告***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司向本院提出诉讼请求：1.判令中国移动**分公司无需向***支付经济赔偿金27599元；2.确认***公司与***的劳动合同系合法解除；3.判令本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：***公司与***、中国移动**分公司劳动争议一案，霞浦县劳动人事争议仲裁委员会裁决〔霞劳人仲案（2019)88-2号〕：1.中国移动**分公司自裁决书生效之日起三日内向***支付经济补偿金27599元；2.驳回***的其他仲裁请求。***公司不服裁决，现提起诉讼。***公司于2019年11月18日收到裁决书。第一，中国移动**分公司与***不存在劳动关系或其他任何雇佣关系，裁决中国移动**分公司支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。2016年7月5日，***公司与中国移动通信集团福建有限公司签订《中国移动通信集团福建有限公司基础台席业务外包合同（**）》，中国移动**分公司将**营业厅的业务外包给***公司，合作期限自2016年7月1日至2018年6月30日。2018年8月10日，***公司与中国移动通信集团福建有限公司签订《中国移动通信集团福建有限公司基础台席业务外包合同（**）》补充协议，合作期限延长至2018年12月31日。2019年1月28日，***公司与中国移动**分公司、中国移动通信集团终端有限公司福建分公司签订《中国移动通信集团福建有限公司**分公司营业厅业务合作合同》，合作期限自2019年1月1日至2021年12月31日。***系营业厅营业员，中国移动**分公司已经将营业厅的业务外包给***公司，中国移动**分公司与***不存在劳动关系或其他任何雇佣关系。第二，***系本人主动申请离职，但裁决书却错误地没有认定。在仲裁阶段，***公司提交了***与***公司的往来邮件证明***2019年7月11日、2019年7月12日两次提出离职申请的事实，***委却不予查明。在***本人才掌握其本人电子邮箱密码的情况下，作为具备完全行为能力人，其主张不是其自行发送，明显违背常理。在***提交的仲裁申请书里面“立即以邮件形式回复公司”的陈述进一步印证了***通过邮件申请离职的事实。第三，***存在连续**并严重违反***公司的规章制度和劳动纪律的行为，***公司依法发送劳动合同解除通知书没有任何过错，但裁决书却错误地没有认定。***连续**已严重违反***公司的规章制度和劳动纪律。***未前往临时支撑已构成**。《劳动合同》第六条约定，***应当遵守***公司制定的员工手册等规章制度，如未遵守的，可视为严重违反***公司的规章制度，***公司有权依法解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金。《员工手册》第四十五条规定，员工无故**3日以上或一年内累计**7日者将被解雇。《劳动合同补充协议》第五条第12款约定，**三天以上（含三天），视为严重违反***公司的规章制度，***公司有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。第四，***公司安排***到福鼎京生营业厅处临时支撑（实际上就是出差）行使的是自主用工的权利，但裁决书却错误地认定为变更劳动地点。劳动关系具有人身依附性的基本属性，劳动者在向用人单位提供劳动之时应当遵守用人单位的工作安排。***公司安排***自2019年7月12日至2019年7月16日、自2019年7月27日至2019年8月1日期间到福鼎京生营业厅处临时支撑行使的是自主用工的权利。根据***与***公司签订的《劳动合同》第一条“甲方（***公司）有权根据工作需要及生产经营的变化调整乙方（***）的工作地点，乙方服从工作安排，否则视为严重违反公司的规章制度，甲方有权解除劳动合同，乙方无权获得补偿。”的约定，***公司有权调整***的工作地点，本案是安排其临时支撑，更应当保护***公司的自主用工权。第五，裁决书适用法律错误。本案事实：2019年7月11日，***公司安排***自2019年7月12日至2019年7月16日、自2019年7月27日至2019年8月1日期间到福鼎京生营业厅处临时支撑，***不服从工作安排拒绝到岗并提出离职申请。***公司于2019年7月12日再次通知***到岗，但***仍拒绝到岗并再次要求离职。2019年8月8日，***公司以***主动申请离职且连续**为由向其发送劳动合同解除通知书，通知***劳动合同于2019年8月12日解除。从本案事实看，本案不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，而应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条的规定，以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定。另本案更不应当适用《劳务派遣暂行规定》第二十条的规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，即裁决书适用法律错误。 中国移动**分公司向本院提出诉讼请求：1.确认中国移动**分公司与***之间不存在劳动关系，且中国移动**分公司无需向***支付霞劳人仲案（2019）88-2号裁决书所裁经济补偿金27599元；2.判令***承担本案诉讼费用。事实和理由：中国移动**分公司与***之间从未成立劳动关系，不具备支付经济补偿金的基础。自2009年10月至2017年1月，***系以劳务派遣方式进入中国移动**分公司霞浦县移动营业厅从事营业员工作岗位，工资和社会保险均由其用人单位即劳务派遣公司承担，在此期间与***发生劳动合同关系的单位先后有三家：***才人才服务有限公司**分公司、**市劳务派遣有限公司和福建省人力资源服务有限公司**分公司。2017年1月5日，***向其用人单位福建省人力资源服务有限公司出具《解除劳动合同告知函》，要求于2017年1月31日解除《劳动合同书》。2016年7月5日，中国移动通信集团福建有限公司与***公司签订了《中国移动通信集团福建有限公司营业厅基石出台席业务外包合同（**）》，并于2018年8月10日签订了《中国移动通信集团福建有限公司基础台席业务外包合同（**）补充协议》。以上两份合同约定自2016年7月1日至2018年12月31日期间***公司承接中国移动**分公司营业厅除终端裸机及配件销售之外的基础服务业务，并提供自有团队安排至中国移动**分公司营业厅。***在结束其与福建省人力资源服务有限公司劳动合同关系后，于2017年2月与***公司签订了劳动合同，合同期限至2023年6月30日止。2019年7月，***公司通知***前往福鼎京生营业厅轮岗工作十天，***以照顾家庭为由拒绝轮岗，后***公司以***未到岗**及***主动辞职为由解除劳动合同。根据上述基本事实，中国移动**分公司与***之间从未成立劳动合同关系，经济补偿金的支付主体为用人单位，而中国移动**分公司并非用人单位，故不应承担经济补偿金。同时***主动解除与原用人单位福建省人力资源服务有限公司的劳动合同并与***公司建立劳动关系，***于原用人单位的工作年限已于劳动合同解除时停止计算，与中国移动**分公司是否将***退回原用人单位无关，中国移动**分公司无需为此承担任何经济补偿金。综上，中国移动**分公司与***之间不存在劳动关系，中国移动**分公司并非用人单位，***工作年限的重新计算为其自身行为所致，中国移动**分公司无需向***支付经济补偿金，望法院公正判决。 ***辩称，1.***公司与***劳动争议一案，已经由霞浦县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁。且***公司已向**市中级人民法院申请撤销。2019年12月10日，**市中级人民法院已作出2019闽09民特11号《民事裁定书》终审裁定。故***与***公司的劳动争议一案已完结。***公司不得作为原告再次提起诉讼。***恳请法院驳回***公司的诉讼请求。2.***从2009年12月开始服务于中国移动**分公司，直至2019年8月12日都在霞浦县移动营业厅从事营业员工作，工作性质、工作地点均未更改，工作年限应连续计算为10年。在此期间，由***才人力服务有限公司、**市劳务派遣有限公司、福建省人力资源服务有限公司**分公司分别作为用人单位将***派遣到中国移动**分公司，直到2017年2月后由***公司承揽了中国移动**分公司移动营业厅中基础服务业务及接收相应工作人员。根据《劳动派遣暂行规定》的内容规定，***作为派遣工，当派遣协议终止后，中国移动**分公司要将***退回用人单位（派遣公司），但是用工单位中国移动**分公司在劳务协议终止后，并没有按规定将***退回，而是将***转入新的派遣公司重新派遣到中国移动**分公司。至2017年2月份中国移动**分公司将辖区内所有移动营业厅中业务整体外包给***公司后，使得***的工作年限无法连续计算，造成***的损害应当由中国移动**分公司承担。因此中国移动**分公司应当支付***从2009年12月至2017年1月的经济补偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及本案事实，本院经审理认定如下： 2009年12月，***进入中国移动**分公司霞浦县移动营业厅工作，从事营业员工作岗位。2016年7月，中国移动通信集团福建有限公司将其下属的中国移动**分公司辖区内所有移动营业厅中除终端裸机及配件销售之外的基础服务业务整体外包给***公司，原在移动营业厅中工作人员也转为***公司员工。2019年7月，***公司通知***从霞浦城西营业厅转至福鼎京生营业厅轮岗工作十天，***以家中孩子小需照顾为由，拒绝轮岗，并仍在原营业厅打卡上岗。2019年8月13日，***收到***公司以***未到岗**及***自己提出辞职为由解除劳动合同通知书。 另，***公司（作为甲方）与***（作为乙方）的订立的劳动合同期限自2018年7月1日至2023年6月30日的劳动合同对工作性质做如下约定：“根据甲方工作需要，乙方同意接受甲方指派的工作服务地点福建省从事市场类岗位的工作。在合同期间内，甲方有权根据甲方工作需要、驻点服务单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位及工作地点，同时乙方的工资等待遇根据所在岗位做相应调整，乙方同意并服从甲方的工作安排及待遇调整，否则视为乙方严重违反本合同及甲方单位的规章制度，甲方有权单方解除本合同，乙方无权获得相应的补偿金。乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整工作岗位。经培训或调整工作岗位后，乙方仍不能胜任工作的，驻点服务单位将乙方退回甲方的，甲方有权单方解除与乙方的劳动关系。” 又查，***才人才服务有限公司**分公司自2009年12月至2011年6月期间为***缴纳社会基本养老保险；**市劳务派遣有限公司自2011年7月至2016年4月期间为***缴纳社会基本养老保险；福建省人力资源服务有限公司**分公司自2016年5月至2017年1月期间为***缴纳社会基本养老保险；***公司自2017年2月至2019年6月期间为***缴纳的社会基本养老保险。***在2019年7月份之前的十二个月的月平均工资为4246元。 审理中，***否认发出过辞职电子邮件，主张***公司举示的证据辞职邮件系从***同事的邮箱发出，不应据此认定***提出辞职。 ***就与***公司、中国移动**分公司之间的劳动争议向福建省霞浦县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求***公司、中国移动**分公司向***支付经济补偿金41064元及拖欠的工资约7000元。2019年10月18日，福建省霞浦县劳动人事争议仲裁委员会作出霞劳人仲案（2019）88-1号裁决书，裁决***公司于本裁决书生效之日起三日内向***支付工资5802元、经济补偿金12738元，并驳回***的其他仲裁请求。***公司对该仲裁裁决不服，向**市中级人民法院申请撤销仲裁。**市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）闽09民特11号民事裁定，裁定驳回***公司的申请。2019年10月18日，福建省霞浦县劳动人事争议仲裁委员会作出霞劳人仲案（2019）88-2号裁决书，裁决中国移动**分公司于本裁决书生效之日起三日内向***支付经济补偿金27599元，并驳回***的其他仲裁请求。***公司、中国移动**分公司对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 本院认为，***与***公司之间建立劳动合同关系，由***公司派遣***到中国移动**分公司工作，劳动者***、用人单位***公司和用工单位中国移动**分公司均应按照法律规定和合同约定行使权利、履行义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、***公司解除与***之间的劳动合同关系是否合法；二、中国移动**分公司是否应向***支付经济补偿金。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当遵循劳动合同约定的义务。”本案中，虽然***公司与***订立的劳动合同中约定***公司有权决定***工作岗位的调整及工作地点的变动，但工作地点是劳动合同的主要内容之一，影响着劳动者的家庭生活和社会生活利益。涉案劳动合同约定用人单位有权决定劳动者工作岗位的调整及工作地点变动的约定违反了订立劳动合同必须遵循的公平原则，应属无效约定。***公司于2019年7月11日发出通知，要求***在内的霞浦城西营业厅的营业员轮流至福鼎京生营业厅处做营业员。虽然***公司通知轮岗支撑的时间只有十天，但该轮岗为跨县域轮岗，该轮岗支撑行为已经涉及到劳动合同约定的工作岗位及工作地点的变更，该变动已经影响到员工的工作环境和生活环境，因此***公司进行轮岗支撑安排时应当取得员工的同意，不得强制性要求员工进行跨县域轮岗支撑。故，***公司要求***前往福鼎京生营业厅轮岗工作十天不具有合法性，***有权拒绝***公司安排的跨县域轮岗支撑。***在拒绝轮岗支撑的安排后仍在霞浦城西营业厅打卡上岗，不能认定其存在**行为。同时，关于***是否为主动辞职的问题，本院认为，***于2019年7月12日通过本人邮箱（邮箱名称的数字与***的手机号码一致）对《到岗通知书》进行回复，称已经于2019年7月11日提出拒绝跨地区变更工作岗位，并已附上辞职报告。结合***在仲裁申请书中陈述“本人由于家庭原因无法离开家异地工作，便在当日立即以邮件形式回复公司，拒绝异地工作”，可以推定2019年7月11日的辞职信虽是从***同事的邮箱发出，但应属***的真实意思表示。然，因***公司提出的解除劳动关系的事由不能成立，故其主张解除劳动关系合法，本院不予支持。***公司违法解除劳动合同，***向***支付经济补偿金。关于中国移动**分公司是否应向***支付经济补偿金的争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本案中，***从2009年12月起服务于中国移动**分公司直至2019年8月，期间由***才人才服务有限公司**分公司、**市劳务派遣有限公司、福建省人力资源服务有限公司**分公司分别作为用人单位将***派遣到中国移动**分公司，至2017年2月起由承揽了**地区内中国移动**分公司移动营业厅中基础服务业务及接收相应工作人员的***公司与***签订劳动合同，将其派遣到中国移动**分公司。***作为派遣工，当派遣协议终止后，中国移动**分公司应将***退回用人单位（派遣公司），但是用工单位中国移动**分公司在派遣协议终止后，并未按规定将***退回，而是将***转入新的派遣公司重新派遣到中国移动**分公司，至2017年2月***公司与***签订劳动合同，***的工作年限因中国移动**分公司的上述行为无法连续计算，中国移动**分公司应当承担由此给***造成的损害后果。因此，中国移动**分公司作为用工单位，虽与***不存在劳动关系，但应向***支付自2009年12月至2017年1月的经济补偿金27599元（4246元×6.5个月）。关于中国移动**分公司要求确认其与***之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院认为，***未主张其与中国移动**分公司存在劳动关系，且福建省霞浦县劳动人事争议仲裁委员会未对该事项进行认定或裁决，故就该诉讼请求，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十六条、第九十二条规定，判决如下： 一、中国移动通信集团福建有限公司**分公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金27599元； 二、驳回***人力资源有限公司的诉讼请求； 三、驳回中国移动通信集团福建有限公司**分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由***人力资源有限公司负担10元，由中国移动通信集团福建有限公司**分公司负担10元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年八月七日 书　记　员　　吴文彬 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。