某某诚隆建设工程有限公司、中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司对下级法院执行异议裁定的复议执行复议执行裁定书

福建省宁德市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）闽09执复91号 复议申请人（申请执行人）：***诚隆建设工程有限公司，住所地福建省福州市台江区群众路190号汇福大厦5层，统一社会信用代码91350182786944248T。 法定代表人：**调，总经理。 被执行人：中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司，住所地福建省宁德市蕉城南路99号，统一社会信用代码91350900705375136N。 法定代表人：***，总经理。 复议申请人***诚隆建设工程有限公司（以下称***公司）不服福建省宁德市蕉城区人民法院（以下称执行法院）作出的（2021）闽0902执异104号执行裁定，向本院提出复议申请，本院于2021年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 移动宁德分公司向执行法院提出执行异议称，请求确认移动宁德分公司以抵销的方式履行1949920.75元，已支付到执行法院的方式履行6409023.24元，已履行完毕（2021）闽0902执2108号执行案件的全部义务。 执行法院查明，***公司诉中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司（以下称移动宁德分公司）、第三人***、***、**和、李毅、***、***建设工程合同纠纷一案，执行法院于2020年8月21日作出（2019）闽0902民初4582号民事判决书，判决“一、被告移动宁德分公司应于本判决生效之日支付原告***公司剩余工程款7184421.5元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清款**日止；其中以5178839.2元、802232.92元、1203349.38元为基数，分别自2016年12月23日、2016年12月17日、2019年7月26日起算）；二、驳回原告***公司的其他诉讼请求。移动宁德分公司不服提起上诉。本院于2021年4月8日作出维持一审的判决，上述判决于2021年6月28日生效。 移动宁德分公司诉***公司、第三人***、***、**和、李毅、***、***建设工程合同纠纷一案，执行法院于2020年8月21日作出（2020）闽0902民初3205号民事判决书，判决“一、被告***公司应于本判决生效之日支付原告移动宁德分公司违法转包违约金1949920.75元；二、驳回原告移动宁德分公司的其他诉讼请求。”移动宁德分公司、***公司不服提起上诉，本院于2021年4月8日作出维持一审的判决，上述判决于2021年6月28日生效。2021年8月18日，***公司向执行法院申请执行。 另查明，移动宁德分公司分别于2021年4月26日、2021年8月20日分别汇至执行法院账户6409023.24元、237632.31元，用于支付其所欠***公司的工程款及逾期付款利息。移动宁德分公司于2021年5月24日向***公司寄送《告知函》，该函载明其已将双方互付的金钱债务抵销后余款汇至执行法院账户，***公司于2021年5月26日收到该函。 执行法院认为，依据2021年6月28日生效的(2021)闽09民终180号民事判决书，***公司应于2021年6月28日支付移动宁德分公司违法转包违约金1949920.75元，故该债权于2021年5月26日尚未到期。根据《民法典》第五百六十八条之规定，当事人互负债务的抵销应符合“主动债权已届清偿期”的条件，因此移动宁德分公司于2021年5月26日主张抵销的行为无效，其主张的抵销行为应于2021年6月28日起生效。 本案作为执行依据的(2021)闽09民终180号民事判决书于2021年6月28日生效，移动宁德分公司应当在该日向***公司给付工程款7184421.5元及违约金，而移动宁德分公司判决生效前（2021年4月23日）向执行法院账户汇入6409023.24元，应当视为履行了部分法定给付义务。综上，截止至2021年8月18日执行法院立案时，移动宁德分公司仍需支付***公司57761.79元，故移动宁德分公司尚未履行生效法律文书确定的全部义务，***公司在法定期限申请强制执行有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《民法典》第五百六十八条、《最高人民法院》第18条的规定，裁定驳回移动宁德分公司的异议请求。 复议申请人***公司申请复议称，请求撤销执行法院（2021）闽0902执异104号执行裁定书，并依法裁定移动宁德分公司按（2019）闽0902民初4582号民事判决执行。事实与理由：一、1、移动宁德分公司于2021年5月24日发出《告知函》时（2021）闽09民终179号和（2021）闽09民终180号民事判决尚未生效。根据《民法典》第五百六十八条《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第597页关于抵销的种类和要件作了明确规定，抵销的构成要件主要包括：一是当事人互负到期债务；二是抵销的标的种类物、品质相同；三是主动债权已届清偿期；四是双方的债务不属于不能抵销的债务。上述两份判决未生效，移动宁德分公司不得主张双方债权债务进行抵销。2、移动分宁德公司用其违法转包违约金债权1949920.75抵销复议申请执行人工程款债权7184421.5元是错误的，不符合债权债务抵销的顺序，于法无据。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第675页关于抵销范围与顺序作出明确规定：行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。因此，移动宁德分公司无权主张用违法转包违约金债权1949920.75元用于抵销复议申请执行人工程款债权7184421.5元，而应当以工程款7184421.5元的逾期付款利息先用于抵销违法转包违约金1949920.75元，逾期付款利息不足抵销违法转包违约金的，才能够以工程款进行抵销。3、根据《民法典》第五百六十八条第二款以及《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》第598条均明确规定，抵销权应当通知自到达对方生效,而（2021）闽09民终179号和（2021）闽09民终180号民事判决书生效后移动宁德分公司未曾通知过复议申请执行人主张债权债务抵销。二、移动宁德分公司擅自向执行法院汇入款项的行为不符合债务人申请债务提存的法律规定，执行法院接收该款项属于违规行为，不能作不利申请执行人的认定。1、申请执行人于2021年7月13日向执行法院申请执行，此前执行程序尚未启动，移动宁德分公司主张其于2021年4月23日(判决未生效)向执行法院履行执行案件没有事实依据，且不符合《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》对执行程序中履行义务的规定，人民法院也没有任何的法定权利要求移动宁德分公司履行向申请执行人的债务，对移动宁德分公司采取强制执行措施。2、根据《最髙人民法院关于执行和解若干问题的规定》第七条和《民法典》第五百七十条的规定，移动宁德分公司也不符合向法院申请提存给付金钱债务。3、移动宁德分公司存在违规向执行法院转账6409023.24元的行为，款项到账后，执行法院开具票据，其是同意该笔款项以暂收款项方式存入执行法院银行账户，但移动宁德分公司向其银行账户转账支付6409023.24元没有法律依据，故执行法院也存在违规收取移动宁德分公司转账款项6409023.24元的行为。综上，本案复议申请执行人不存在拒绝受领执行款的行为，也不存在下落不明，故移动宁德分公司无权适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》和《民法典》中规定的债务提存。三、移动宁德分公司于2021年4月23日向执行法院汇款系与另案当事人***、***等人合谋故意侵害申请执行人法定权利的行为，执行法院作出的认定无法律依据与事实依据。1、从移动宁德分公司在2021年4月23日之前就存在与执行法院私下沟通协商将6409023.24元款项转账汇款至法院账户，并在汇款成功后才通知(2020)闽0902民初3285号案件的原告***、***申请财产保全，再到移动宁德分公司在汇款后一个月才发《告知函》一系列事件的时间线看，与另案当事人***、***存在串通。2、(2020)闽0902民初3285号《民事裁定书》认定移动宁德分公司向执行法院的转账款项为移动宁德分公司的财产，该笔款项性质为3285号案件的诉讼保全款项。一笔款项不可能存在两个性质，既是申请执行人（2021）闽0902执2180号执行案件中的执行款，又是移动宁德分公司（2020）闽0902民初3285号案件中原告***、***的保全财产。因此，（2021）闽0902执异104号《执行裁定书》又将该款项认定为案件执行款明显错误。(2021)闽0902执异104号《执行裁定书》认定“而宁德移动分公司判决生效前(2021年4月23日)向本院账户汇入6409023.24元，应当视为履行了部分法定给付义务”是完全错误的。四、(2021)闽0902执异104号《执行裁定书》本院认为部分自相矛盾，与法律规定不符，不能使申请执行人信服。该裁定认定移动宁德分公司于2021年5月24日主张抵销的行为无效，却又在没有依据的情况下确认移动宁德分公司主张抵销的行为于2021年6月28日起生效，并认定移动宁德分公司于2021年4月23日向执行法院账户汇入6409023.24元视为履行了部分的法定义务，没有任何事实与法律依据。 本院除对执行法院查明的事实予以确认外，另查明，移动宁德分公司于2021年4月23日向执行法院账户汇入资金6409023.24元，执行法院于2021年4月26日出具收款票据。另外，关于原告***与被告***公司、移动宁德分公司建设工程合同纠纷一案，原告向执行法院提出诉讼保全，执行法院审查后于2021年5月17日作出（2020）闽0902民初3285号民事裁定书，裁定冻结移动宁德分公司于2021年4月23日通过中国移动通信集团福建有限公司账户转入执行法院账号为31×××06的中信银行宁德分行账户资金6409023.24元。 本院经审查认为移动宁德分公司于2021年4月23日向执行法院汇入6409023.24元，于2021年5月24日向***公司发出《告知函》，要求进行抵销，***公司答复不同意抵销。移动宁德分公司此时提出的抵销主张，系在诉讼过程中的抵销主张，属于诉讼抵销，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条的规定，“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”进行处理。移动宁德分公司主张抵销时相关法律文书并未生效，双方是否互负到期债务尚未确定，移动宁德分公司根据实体法的规定自行要求债务抵销，并不直接具有强制性法律效果。故在***公司不同意抵销的情况下，移动宁德分公司2021年5月24日时的抵销主张因条件不成就而未生效。之后，***公司向执行法院申请强制执行，本案进入执行程序，移动宁德分公司再次主张抵销，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”进行处理。移动宁德分公司此时的抵销主张实质上是之前要求债务抵销意思表示的延续，且符合上述法律规定的条件，已经生效法律文书确定，双方互负债务均为金钱给付义务，故本案的抵销时点可前溯至执行依据生效之日。据此，执行法院认定移动宁德分公司向执行法院账户汇入6409023.24元，视为履行了本案部分法定给付义务，其主张的抵销行为应于2021年6月28日起生效，并无不当，本院予以维持。 另外，复议申请人***公司复议主张执行法院对抵销顺序认定有误的问题。最高人民法院作出的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》对抵销顺序作如下理解，“行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销”。执行法院依此规定按先抵销利息后抵销主债务的顺序作出认定，即认定截止2021年8月18日执行案件立案时，移动宁德分公司仍需支付***公司57761.79元，并无不当。 关于复议申请人***公司主张执行法院接收移动宁德分公司擅自汇入的款项属于违规行为问题。本院认为，债务人向债权人履行义务的方式有多种，通常是直接向债权人履行,但并不排除其他履行方式。移动宁德分公司收到法律文书后，选择向执行法院履行法律文书确定的义务，应视为向债权人***公司履行。执行法院接收移动宁德分公司汇入的款项后，因***公司与移动宁德分公司同为被告的案件，相应原告向执行法院提出诉讼保全申请，执行法院作出（2020）闽0902民初3285号民事裁定书，裁定保全上述款项。故在***公司向执行法院申请强制执行后，执行法院对接收的款项因另案当事人申请保全该款而未对该款进行发放，并未违反法律规定。综上，复议申请人***公司的复议请求依据不足，本院不予支持。执行法院（2021）闽0902执异104号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）**规定，裁定如下： 驳回复议申请人***诚隆建设工程有限公司的复议申请，维持福建省宁德市蕉城区人民法院作出的（2021）闽0902执异104号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　林　滢 二〇二一年十二月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。