河南省水利第二工程局、上海地牛实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民事判决书 （2018）豫06民终578号 上诉人（原审被告）：河南省水利第二工程局，住所地郑州市经济技术开发区经北五路6号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局工作人员。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 委托诉讼代理人：***，北京市中创（郑州）律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 被上诉人（原审原告）：上海地牛实业有限公司，住所地上海市金山区干巷镇干林路1019号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月29日出生，汉族，住山东省阳谷县。 上诉人河南省水利第二工程局因与被上诉人上海地牛实业有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南省水利第二工程局的委托诉讼代理人***、***，被上诉人上海地牛实业有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南省水利第二工程局上诉请求：撤销一审判决，依法改判河南省水利第二工程局不承担给付责任或者发回重审。事实和理由：1、一审法院认定河南省水利第二工程局与***系内部承包关系，并认定***将涉案工程发包给上海地牛实业有限公司施工系履行职务行为认定错误。2、***不是河南省水利第二工程局派到涉案工程的施工负责人。 上海地牛实业有限公司辨称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，河南省水利第二工程局的上诉意见不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***未作答辩。 一审法院认定事实：2013年12月10日，河南省水利第二工程局与***签订《穿越京港澳高速施工协议书》，协议书主体为：河南省水利第二工程局南水北调受水区鹤壁供水配套工程施工03标段项目部、***施工队；承包范围为：工作坑基及后背墙混凝土施工、工作坑布置、管棚的钻进及注浆、顶管机的安装调试、混凝土圆管及钢管的顶进安装、泥浆置换、路基注浆加固等；合同造价为：2568950元；双方明确了各方的权利、义务。协议签订后，***（甲方）将涉案部分工程转包给上海地牛实业有限公司（乙方），并于2014年3月签订《建设工程劳务承包合同》1份，工程名称为：河南省水利第二工程局鹤壁南水北调穿越京港澳高速公路顶管工程；规格及工作量为：3500MM，顶管工程量暂定96米；工程造价：每米单价壹万叁仟元整，包括全部施工内容；工程付款结算方式：经双方友好协商，乙方在设备进场，甲方应付乙方进场费用100000元，管道施工完成每一段，甲方应付乙方完成工作量100%的金额，支付到公司指定账户，如有临时变动，有乙方财务出具证明，每月15日前未付完工程款按每日工程造价的3%计算违约金；违约责任：在施工完工后，必须付清所完工程款，如任何一方违约，需付相应的违约金，违约金定为5000元/天；其他事宜：甲方应合理安排好乙方施工衔接内容，如实际情况需停工，甲方应尽早通知乙方，以便乙方合理安排用工，由于甲方原因造成乙方停止施工，地方群众未协商或地质等原因造成的停工，应有甲方负责处理，乙方不负责任何费用，同时甲方应承担乙方公司的项目部的停工损失，按每日6000元计算补偿。上海地牛实业有限公司陈述双方签订合同时***向其陈述其系河南省水利第二工程局委派到涉案工程的施工负责人。2014年6月27日，***、上海地牛实业有限公司的工地负责人***及案外人***在顶管工程量确认单上进行了签名确认，确认顶管工程合款为1235000元。2014年6月29日，案外人***对上海地牛实业有限公司施工的工作井工程量进行了确认，并出具证明1份证明该工程合款共计68888元。 另查明：***已向上海地牛实业有限公司支付工程款882000元。河南省水利第二工程局与***签订的《穿越京港澳高速施工协议书》工程造价为2568950元，经双方结算工程价款为3123860元，河南省水利第二工程局举证并陈述已向***支付了全部工程款。 一审法院认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案各方之间的关系及法律后果的问题。河南省水利第二工程局与***签订了《穿越京港澳高速施工协议书》，约定：经协商，项目部将本标段穿越京港澳高速顶管及相关项目委托给***施工队施工，并对涉案工程全面负责工程施工质量、进度、安全文明施工以及环境保护工作，制定关于施工质量、进度、安全文明施工以及环境方面的各项制度并监督、检查实施；项目部向施工队进行技术交底，并提供技术指导；施工队必须配备满足其所承担工程施工所需要的技术人员、现场管理人员，所配备的人员要无条件服从项目部的调度；施工队必须服从项目部工程技术部的安排和现场指挥，在规定的作业场地上进行施工作业，加强技术控制，严格按照操作规程施工；结算方式：结算工程量以施工队实际完成的、符合质量标准的并由项目部工程、测量、质检部门联合签字认可的工程量，结算每月25日前完成，从施工正式开始后每两个月计算一起。协议签订后，工程款的支付均系***从河南省水利第二工程局借款取得。从河南省水利第二工程局与***签订协议书约定的各方的权利义务及工程款的支付方式可以确定，河南省水利第二工程局将涉案工程劳务部分委托给***施工队承建，并对该施工队的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，且双方明确规定了各方的责权利关系，应认定河南省水利第二工程局与***系内部承包关系。***与上海地牛实业有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，并告知其系河南省水利第二工程局在涉案工程的负责人，故其将涉案工程发包给上海地牛实业有限公司施工系履行职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故因***的行为产生的法律后果依法应由河南省水利第二工程局承担。 针对案外人***出具的证明能否作为欠付工程款的依据，认定如下：***在施工过程中从河南省水利第二工程局领取多笔工程款，并在上海地牛实业有限公司顶管工程的工程量确认单确认人处签名确认，且其行为均得到***的认可，***的上述行为足以证明其为涉案项目负责人之一或系***的代理人，故***出具的证明，可以认定为***欠付工程款的依据。经***及案外人***对工程量的确认，可以认定顶管工程款1235000元、工作井工程款68888元，故***应向上海地牛实业有限公司支付工程款1303888元，扣除已支付的工程款882000元，***仍欠工程款421888元未支付。关于上海地牛实业有限公司要求支付停工损失的诉讼请求，因上海地牛实业有限公司未提交相关证据证明其停工损失是因***或河南省水利第二工程局行为所致，故对该项诉请，不予支持。关于上海地牛实业有限公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，河南省水利第二工程局未按照合同约定履行支付工程款的义务已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，河南省水利第二工程局应承担违约责任，根据合同约定，上海地牛实业有限公司要求按照欠付工程款的20%支付违约金84377.60元符合法律规定，予以支持。 本案中，***的行为系履行职务行为，故欠付的工程款及逾期付款违约金应由河南省水利第二工程局承担。河南省水利第二工程局陈述已将工程款支付给***，河南省水利第二工程局在向上海地牛实业有限公司支付工程款后，可基于内部承包管理关系向***进行追偿。 一审法院判决：一、河南省水利第二工程局于判决生效后十日内支付上海地牛实业有限公司工程款421888元及逾期付款违约金84377.60元；二、驳回上海地牛实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，公告费600元，由上海地牛实业有限公司负担783元，河南省水利第二工程局负担4687元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人河南省水利第二工程局所提出的其与***之间不是内部承包关系的理由。本案中，河南省水利第二工程局与***签订了协议书，约定“二、双方权利和义务第二条……（2）项目部全面负责工程的施工质量、进度、安全文明施工以及环境保护工作，制定关于施工质量、进度、安全文明施工及环境保护方面的各项制度并监督、检查实施。根据施工队执行质量、进度、安全文明施工以及环境保护制度的情况有权进行处罚或奖励。审核施工队提交的施工方案、包括施工进度计划、人员及设备投入计划、物资采购供应计划。……（6）项目部主持和组织工程的完工和验收”。首先，从双方签订的协议内容看，河南省水利第二工程局虽然与***签订了协议书，***负责具体工程的施工，但是河南省水利第二工程局仍对工程的施工过程及质量进行管理，并在技术方面给予指导和支持。其次，从本案的证据情况看，在***施工过程中，向河南省水利第二工程局出具有多张借据，河南省水利第二工程局在资金方面给予一定的支持。第三，协议中约定工程的完工和验收由河南省水利第二局组织，说明河南省水利第二工程局对外向发包人承担相应的权利义务。故一审法院认定河南省水利第二工程局与***之间为内部承包关系有事实及法律依据。上诉人河南省水利第二工程局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人河南省水利第二工程局所提出的***不是涉案工程的施工负责人，其不应承担给付义务的理由。本案中，***与上海地牛实业有限公司签订合同后，河南省水利第二工程局按照***的付款指示向上海地牛实业有限公司付款，一审法院认定***系职务行为并由河南省水利第二工程局承担给付责任并无不当。上诉人河南省水利第二工程局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人河南省水利第二工程局的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8863元，由河南省水利第二工程局负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月二十一日 书记员***