广西九曲湾绿垦建设工程有限公司、广东省化州市建筑工程总公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

1 广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终993号 上诉人（原审原告）：广西九曲湾绿垦建设工程有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区昆仑大道369号。统一社会信用代码：914501001983197101（1-1）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西林鹰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东省化州市建筑工程总公司，住所地：广东省化州市中山路42号。统一社会信用代码：914409821952217939。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西万合律师事务所律师。 上诉人广西九曲湾绿垦建设工程有限公司因与上诉人广东省化州市建筑工程总公司买卖合同纠纷一案，不服百色市**区人民法院（2021)桂1021民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，于2021年5月27日召集当事人进行法庭调查。上诉人广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的委托诉讼代理人***，上诉人广东省化州市建筑工程总公司的委托诉讼代理人***到庭参加。本案现已审理终结。 广西九曲湾绿垦建设工程有限公司上诉请求：1、撤销**区人民法院所作的(2021)桂1021民初98号民事判决中的第二项,并改判广东省化州市建筑工程总公司向广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付暂计至2020年12月31日止的逾期付款滞纳金422073.52元(以675678.7元为本金月利率2%,从2018年6月8 2 日起算),以后另计至实际清偿完毕之日止2.本案诉讼费用由广东省化州市建筑工程总公司承担。事实及理由:一、一审判决认定广西九曲湾绿垦建设工程有限公司与广东省化州市建筑工程总公司之间未结算属认定事实错误、导致适用法律错误,应依法予以改判1、一审判决第6页第二自然段第七行认定“关于原、被告未完成**款结算系哪一方的违约行为导致的问题。原告称……而完成检查并进行结算系双方行为系认定事实错误。案涉《百色大道(二期)国阳段绿化工程**供应终止协议》(以下简称《终止协议》)第三条约定“甲乙双方必须在2017年10月23日前安排人员到现场按照本协议第二条确定活苗、死苗数量,2017年11月28日前进行结算”;第五条结算付款第1款约定“乙方的养护押金为100万元整(人民币壹佰万元整),甲方从乙方的**款中扣取,用来支付(2)签订本终止协议后,甲乙双方在养护期的第2、4、6月的0号到现场检查**、灌木的枯死情况,确认枯死数量,甲方根据此数据从养护押金中按合作合同的价格扣減”;第3款约定“签订本终止协议后,对超出养护押金100万元整(人民币壹佰万元整)的**款,甲方在结算后5个工作日内支付给乙方”,从《终止协议》的约定足以证实广西九曲湾绿垦建设工程有限公司与广东省化州市建筑工程总公司的意思表示为:第一,广西九曲湾绿垦建设工程有限公司、广东省化州市建筑工程总公司在2017年11月28日前完成**款结算;第二,广西九曲湾绿垦建设工程有限公司与广东省化州市建筑工程总公司只存在一次结算,如***在新死亡的由被上诉人直接在预留的100万元养护押金中,根据确认的**枯死数量由广东省化州市建筑工程总公司直接从养护押金中接合作合同的价格扣减;第三,如现场检查没有新枯死**的,并不存在确认书;第四,养护期满,支付剩余养护押金为广东省化州市建筑工程总公司的主要债务,并不需要广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的配合。庭审中,广西九曲湾绿垦建设工程有限公司、广东省化州市建筑工程总公司一致确认双方2017年12月13日结算的**款为21077 3 38.7元,故双方的结算行为已经完成,并不存在广东省化州市建筑工程总公司、一审法院认定的没有结算的法律事实,至于养护期限内如**死亡,仅由广东省化州市建筑工程总公司主动依据合作合同的价款单方进行扣减,并不需要广西九曲湾绿垦建设工程有限公司予以配合。因此,一审法院以双方未完成结算,驳回广西九曲湾绿垦建设工程有限公司关于违约金、滞纳金的诉请,属于认定事实错误导致适用法律错误。2、我国《民法总则》第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就:不正当地促成条件成就的,视为条件不成就本案案涉《终止协议》广东省化州市建筑工程总公司的主要义务为养护期满向广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付养护押金即付款,广西九曲湾绿垦建设工程有限公司在本案是享受广东省化州市建筑工程总公司付款的权利,按照一般的常理如需再次结算广西九曲湾绿垦建设工程有限公司必然会与广东省化州市建筑工程总公司算以达到付款条件,如不结算损失的必然是广西九曲湾绿垦建设工程有限公司一方止结算条件成就的也必然为广东省化州市建筑工程总公司一方,故本案应做出不利于广东省化州市建筑工程总公司的认定。3、上广西九曲湾绿垦建设工程有限公司、广东省化州市建筑工程总公司双方对养护期限内应分别于2018年1月、3月、5月到现场检査**成活情况,若**没有死亡是否需进行书面记载没有明确约定,《终止协议》第五条第1款(2)项仅约定了确认枯死数量,故应认定双方的意思表示为只有新枯死**才存在书面的确认,如现场检查没有新死亡**,则无需进行书面记载。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则,广东省化州市建筑工程总公司主张2018年5月份现场检查有**死亡的应由其进行举证,否则应由其承担举证不能的法律后果。因此,广西九曲湾绿垦建设工程有限公司主张2018年5月检查时没有死亡**没有书面确认文件的事实应予以采信,广东省化州市建筑工程总公司以存在死亡**未达到结算条件的辩解不应得到支持综上所述,广西九曲湾绿垦建设工程有限公司认为案涉**款的结算行为已经完成,养护押金仅由广东省化州市建筑工程总公司依据《终止协议》的约定单方计算 4 扣减后支付,养护押金如何扣减、支付完全是广东省化州市建筑工程总公司的单方行为;养护期满后广东省化州市建筑工程总公司未依约支付养护押金给广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的行为已经构成违约,损害了广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的合法权益,广东省化州市建筑工程总公司应依合作合同的约定向广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付滞纳金;而一审判决驳回广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付滞纳金的诉请同样损害了广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的合法权益。为维护广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的合法权益,特向法院提起上诉,恳请依法支持广西九曲湾绿垦建设工程有限公司所请。 广东省化州市建筑工程总公司答辩称，广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。 广东省化州市建筑工程总公司上诉请求：1、请求撤销(2021)桂1021民初98号民事判决书第一项,改判广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付广东省化州市建筑工程总公司养护押金人民币548963.7元；2、由广西九曲湾绿垦建设工程有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决广东省化州市建筑工程总公司支付广西九曲湾绿垦建设工程有限公司**款错误。双方的买卖合同已终止,买卖关系已归于消灭。案涉的款项性质是养护押金而非**款。二、一审判决认定“被告提供的结算单据系其单方制作,如其确实到现场核查也应将**枯死情况第一时间告诉原告,但其并未提供证据证实其将结算单据送达给原告,故被告要求其按单方制作的结算单据核减枯死**的意见,本院不予采纳”错误。案涉的《百色大道(二期)**段绿化工程**供应终止协议》第五条第(2)项约定“签订本终止协议后,甲乙双方在养护期的第2、4、6月的30号到现场检査**、灌木的枯死情况,确认枯死数量,甲方根据此数据从养护押金中按合作合同中的价格扣减”。该项约定清楚了检査的方式是“到场”。检查的时间是“第2、4、6月的30号”。没有约定广西九曲湾绿垦建设工程有限公司可以不到场且上诉人有第一时间告知义务。上广东省化州市建筑工程总 5 公司两次到场核査并制作了《结算单》,广东省化州市建筑工程总公司到场核查的人员、《结算单》等证据已达到高度盖然的证明要求。广西九曲湾绿垦建设工程有限公司两次均未依约到场。其宣称到场的辩解没有证据证明,应承担举证不能的后果。因此应依据广东省化州市建筑工程总公司制作的第二、第三次结算单为结算依据综上所述,一审判决认定事实错误、证据审査判断错误、责任区分不当,应予撤销其第一项判决并改判。 广西九曲湾绿垦建设工程有限公司答辩称，一审判决675678.7元**款定性准确事实清楚，该部分应予维持。应驳回广东省化州市建筑工程总公司的上诉请求。 广西九曲湾绿垦建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付**款（养护押金）744,740.72元及逾期付款滞纳金[滞纳金的计算方式：以744,740.72元为基数，从2018年6月8日起按月利率2%计算至实际清偿之日止（暂计至2020年12月31日的滞纳金为465,214.25元）]；2.判令被告向原告支付违约金500,000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：原告广西九曲湾绿垦建设工程有限公司原企业名称为“广西南宁绿垦现代农业有限责任公司”。2016年11月6日，原、被告签订《百色大道（二期）**段绿化工程**供应合作合同》，约定原告向被告供应百色大道（二期）**段绿化工程的**。2017年11月28日，原、被告签订《百色大道（二期）**段绿化工程**供应终止协议》，协议主要内容：一、原、被告自愿终止合作合同；二、确认原告已供应**的处理方式（第二条）；三、对成活的**，原告从2017年12月1日起开始养护，养护期6个月；四、结算付款：1.原告的养护押金为100万元整，被告从原告的**款中扣取，用来支付：（1）处理、补种枯死 6 的**、灌木；（2）签订本终止协议后，原、被告在养护期的第2、4、6月的30号到现场检查**、灌木的枯死情况，确认枯死数量，被告根据此数据从养护押金中按合作合同中的价格扣减；2.养护期满时，养护押金如有剩余，被告在5个工作日内支付给原告，如果不足，原告也要在5个工作日内支付给被告；五、原、被告双方必须履行本协议条款，否则守约方将追究违约方的责任（含合作合同的违约责任）。2018年3月10日，原、被告到现场检查**成活情况，并制作《广西南宁绿垦现代农业有限责任公司绿化树木成活数量确认表》。庭审中，原、被告确认如下事实：1.2017年12月13日，原、被告结算确认原告供应的**总价款为2,107,738.70元,被告已向原告支付的**款为1,104,110元。2.押金扣款项目：①2017年5月19日，原告运送的305棵木棉树不合格，被告挖出并退货给原告，产生人工费、吊车费、卸货费共计5380元，原、被告确认各承担一半即2690元（5380元÷2）；②2018年3月10日，原、被告到现场检查**成活情况，确认死亡**的扣款数额为325,260元。 一审法院认为，原、被告签订的《百色大道（二期）**段绿化工程**供应合作合同》、《百色大道（二期）**段绿化工程**供应终止协议》系各方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,内容合法有效，各方应按合同约定履行义务。合同签订后，原告向被告供应**的总价款为2,107,738.70元，被告已按合同约定向原告支付的**款为1,104,110元。关于原、被告未完成**款结算系哪一方的违约行为导致的问题。原告称，其已按终止协议的约定进行养护，并于第2、4、6个月到现场检查，只是第二、三次检查时没有枯死**，因此双方未制作书面材料。被告辩称，被告已按约定到现场检查**，并于2018年4月10日、6月10日对枯死**进行统计，但原告未按约定到现场检查**，也拒绝对被告制作的结算单据予以确认。一审法院认为，根据终止协议的约定，涉案**的养护期至2018年5月31日，原、被告应于2018年1月、3月、5月到现场检查 7 **成活情况，双方仅于2018年3月10日到现场检查，而对5月现场检查情况双方各执一词，但均未提供证据予以证实。而完成检查并进行结算系双方行为，被告提供的结算单据系其单方制作，如其确实到现场核查，也应将**枯死情况第一时间告知原告，但其并未提供证据证实其将结算单据送达给原告，故被告要求按其单方制作的结算单据核减枯死**的意见，一审法院不予采纳。至于被告要求法院主持到现场核实枯死**数量的意见，因养护期满至今已经过两年多，**生长会因客观因素的不同而发生变化，现场核查情况可能与养护期满时的情况相差甚远，故一审法院对被告请求现场核查的意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，原、被告均未提供证据证实涉案**款未最终完成结算系对方违约行为造成的，应各自承担相应的责任，故一审法院对原告关于滞纳金、违约金的诉请不予支持。结合双方于2018年3月10日制作的《广西南宁绿垦现代农业有限责任公司绿化树木成活数量确认表》及双方关于不合格木棉树费用负担意见，一审法院确认本案中被告尚欠原告的**款为675,678.70元（**款总额2,107,738.70元-已付**款1,104,110元-枯死**扣款325,260元-不合格木棉树扣款2690元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条的规定，判决：一、被告广东省化州市建筑工程总公司于本案判决生效之日起十五日内向原告广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付**款675,678.70元;二、驳回原告广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20,190元，减半收取计10,095元（原告已预交），由原告广西九曲湾绿垦建设工程有限公司负担6106元，被告广东省化州市建筑工程总公司负担3989元。 8 二审期间广东省化州市建筑工程总公司申请其工作人员***、***出庭作证。证明2017.4.30-5.30到现场检查和制作了**的枯死情况和制作结算单，并通知了广西九曲湾绿垦建设工程有限公司，但是广西九曲湾绿垦建设工程有限公司至今没有到场进行确认的事实。 广西九曲湾绿垦建设工程有限公司质证认为，证人与广东省化州市建筑工程总公司存在利害关系，在一审中全程旁听了审理，且在一审判决对广东省化州市建筑工程总公司不利后果的情形下，二审出庭作证，必然会有倾向性的意见，因此我方对证人的作证资格提出异议。证人所陈述的部分事实是传来证据，不是原始证据，对于是否到项目现场进行勘察以及实际的**数量其证人证人不能作为定案的依据。 广西九曲湾绿垦建设工程有限公司二审期间无新证据提交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于广西九曲湾绿垦建设工程有限公司于2018年5月是否派员参与共同对涉案**勘查的问题，广西九曲湾绿垦建设工程有限公司二审调查中自认有派人参与对**勘查，但没有发现死亡**，制作结算单。故本院确认双方2018年5月派员参与共同对涉案**勘查，但未制作结算单。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、广西九曲湾绿垦建设工程有限公司要求改判由广东省化州市建筑工程总公司支付其逾期付款滞纳金的诉请是否应该支持？2、广东省化州市建筑工程总公司要求改判一审判决第一项为该公司向广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付养护押金548963.7元的上诉请求是否应该支持？ 9 本院认为，关于争议焦点一，合同签订后，广西九曲湾绿垦建设工程有限公司向广东省化州市建筑工程总公司供应**的总价款为2107738.70元，广东省化州市建筑工程总公司已按合同约定向广西九曲湾绿垦建设工程有限公司支付的**款为1104110元。虽然双方曾经对**的养护情况共同进行勘查，但双方未能就最终应支付的**款达成一致，造成广东省化州市建筑工程总公司一直拖延支付**款，双方均负有责任，故广西九曲湾绿垦建设工程有限公司要求广东省化州市建筑工程总公司支付其逾期付款滞纳金的诉请，本院不予支持。 关于争议焦点二，经查明，双方均已按合同约定时间对养护期间涉案**进行勘查，于2017年12月13日共同作出《广西南宁绿垦现代农业有限公司（百色大道二期）绿化结算清单》、2018年3月10日双方共同制作《广西南宁绿垦现代农业有限责任公司绿化树木成活数量确认表》。现广东省化州市建筑工程总公司上诉请求要求按其单方面分别于2018年4月10日、6月10日制作的《广西南宁绿垦现代农业有限公司（百色大道二期）绿化第二次结算单》、《广西南宁绿垦现代农业有限公司（百色大道二期）绿化第三次结算单》作为依据来计算其应支付的**款为548963.7元，但广西九曲湾绿垦建设工程有限公司对该两次结算均不予认可。本院认为，一审法院采纳2018年3月10日双方共同制作《广西南宁绿垦现代农业有限责任公司绿化树木成活数量确认表》作为依据计算广东省化州市建筑工程总公司尚欠广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的**款为675678.70元是正确的，具有事 10 实和法律依据，本院予以维持。广东省化州市建筑工程总公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人广东省化州市建筑工程总公司，上诉人广西九曲湾绿垦建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13391元，由上诉人广西九曲湾绿垦建设工程有限公司负担10557元。由上诉人广东省化州市建筑工程总公司负担2834元。 本判决为终审判决。 审判长　郭　　　承　　　峙 审判员　***审判员*** 二〇二一年六月九日 书记员　彭　　　榆　　　翔