某某狮建筑装饰工程有限公司与长春市绿源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终884号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***狮建筑装饰工程有限公司，住所地：长春市朝阳区延安大街***********。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，吉林中证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市绿源房地产开发有限公司，住所地，住所地：长春市朝阳区工农大路以南金谷国际****房iv> 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林大华铭***事务所律师。 上诉人***狮建筑装饰工程有限公司（以下简称雄狮公司）与上诉人长春市绿源房地产开发有限公司（以下简称绿源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初3738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 雄狮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判绿源公司立即支付拖欠工程款人民币2,784,890元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月28日起算至实际支付之日止，暂计算到2019年6月11日为620,276.23元）；2.一、二审诉讼费及保全费由绿源公司承担。事实和理由：一、诉讼时效起算点应从雄狮公司给绿源公司开具发票时开始计算，雄狮公司的起诉未超过诉讼时效。1.虽合同约定了付款节点，但是双方未按照约定履行，诉讼时效的起算点应从权利人知道或应当知道权利被侵害之日开始计算。因结算后，绿源公司未支付尾款，故雄狮公司以不开具发票的方式制约绿源公司，绿源公司向税务局投诉后，雄狮公司才为其开具发票，雄狮公司认为已经不能制约绿源公司，才向法院起诉，合同履行过程中，双方对开具发票和支付尾款的顺序有争议，雄狮公司是在给绿源公司开具发票后才知道权利被侵害，应从此时开始计算诉讼时效，虽然一审法院没有明确诉讼时效起算时间，但是从其论述可知并非从雄狮公司为绿源公司开具发票开始计算的，故一审认定诉讼时效起算时间错误。2.雄狮公司一审时提交的录音证据中，绿源公司的财务人员承认雄狮公司多年一直向其主张工程款的事实，虽绿源公司抗辩称财务人员是后来的，不了解情况，但因财务人员最了解公司财务状况，故其抗辩理由不能成立，结合证人证言以及常理推断，可以证明雄狮公司多年向绿源公司催款的事实，雄狮公司并未怠于行使权利。绿源公司对该份证据的真实性予以认可，但一审判决未认定该份证据，径行认定超过诉讼时效错误。综上，诉讼时效起算点应从雄狮公司为绿源公司开具发票之日开始计算，即便从保修期满开始计算，雄狮公司亦不存在怠于行使权利的情况，起诉并未超过诉讼时效。 绿源公司辩称：一、一审法院关于诉讼时效起算起始时间正确。1.案涉《建设工程施工合同》第60页第26条约定，竣工结算完毕支付结算额的98％，按照雄狮公司的主张，双方于2014年12月28日竣工结算，则诉讼时效应从2014年12月29日计算。2.开具发票与雄狮公司主张工程款无关。雄狮公司为绿源公司开具的是已付工程款发票，是雄狮公司应尽的法定义务，付款规则是先开票后付款。雄狮公司不能以不开具发票来对抗给付工程款。二、***的录音证据不能证明诉讼时效已经中断。***是绿源公司的会计，2018年12月10日才入职，此前的事情，***未经手也不知情，且录音中都是雄狮公司工作人员自己的陈述，不能证明诉讼时效已经中断。 绿源公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判判决雄狮公司返还上诉人多付工程款4，630，587元。事实和理由：一、一审法院驳回绿源公司关于结算书编制日期形成时间的鉴定，驳回绿源公司工程造价鉴定申请，认定工程总价为22,167,990元是错误的。工程结算是指竣工验收合格后，由施工单位向建设单位递交竣工结算报告，建设单位对该报告进行审核，没有意见的话双方签订结算书，结算书是要式合同，并非有一方当事人或者法定代表人签字即视为结算，结算书尚未成立，不能作为认定案件事实的证据。二、合同明确约定了竣工日期，未按期竣工原因的举证责任在雄狮公司。一审法院认定工程竣工日期后，仍就工程量的增加变更进行磋商和施工，且未提出证据证明工程延期是雄狮公司导致，故对绿源公司要求雄狮公司支付违约金的请求不予支持，是错误的。 雄狮公司辩称，原审法院驳回绿源公司的反诉请求认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、双方对竣工验收合格的案涉工程已经签订了《结算书》，绿源公司申请造价鉴定无事实及法律依据。1.在案涉合同签订及履行过程中，***一直为绿源公司的法定代表人，其在《工程洽商单》上对工程量的增加、变更及相应价款签字确认，《结算书》也是依据《工程洽商单》制作的，***在《结算书》上签字代表绿源公司，绿源公司应当受《结算书》的约束，支付款项。即便***在《结算书》上签字的行为超过绿源公司的授权，根据《合同法》第五十条的规定，雄狮公司有理由相信其有权签订该《结算书》，绿源公司应受《结算书》的约束。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，诉前已经达成结算协议的，诉讼中的鉴定请求不应予以支持。二、雄狮公司不存在违约行为，不应向绿源公司支付违约金。案涉工程系因为绿源公司增加和变更工程量，导致工期延误，根据双方签订的协议，工期应当顺延。约定的工程竣工日期为2012年10月25日，在此日期后，绿源公司仍有工程量的变更和增加，上述事实通过《工程洽商单》可以体现，故雄狮公司无违约行为，不应支付违约金。 雄狮公司向一审法院起诉请求：绿源公司立即支付拖欠雄狮公司的工程款2，784，890.00元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月28日起算至其实际支付之日止，暂计算到2019年6月11日为620，276.23元）。 绿源公司向一审法院反诉请求：1.雄狮公司立即返还多付工程款4,630,587.00元；2.雄狮公司支付违约金486,031.80元。 一审法院认定事实：一、2012年6月20日，绿源公司、雄狮公司签订《建设工程施工合同》一份，发包人为绿源公司，承包人为雄狮公司，工程名称为长春金谷国际大厦外装工程，承包范围含外装工程、玻璃幕墙、铝板幕墙、空调百叶及石材幕墙，合同约定：开工日期为2012年7月5日，竣工日期为2012年10月25日，合同价款为16，201，60.86元。合同签订7日内，发包方支付预付款20万元，幕墙龙骨完成80％付总工程款的40％，石材、玻璃、面板安装完成80％付总工程款的20％，工程全部完工，竣工验收合格付总工程款的10％，竣工结算完毕付至结算额的98％，剩余2％保修金到质保期满7日内**。承包人必须在合同约定时间竣工，不能按期完成，罚总结算款的3％，结算以实际工程量为准。工程保修期为自工程竣工验收合格之日起24个月。***、***分别在发包人、承包人法定代表人处签字。二、案涉工程于2012年7月15日开工，2013年7月15日竣工并交付使用。雄狮公司提供《结算书》一份，结算书载明：编制日期2014年12月28日，工程造价22，167，990.00元，***在建设单位审核人处签字。结算书中附2012年8月21日至2013年11月18日期间13份《工程洽商单》，增加了部分工程量及费用，《工程洽商单》建设单位签字栏处均加盖绿源公司公章或由***签字。绿源公司以结算书未加盖单位公章为由对其不予认可，同时主张结算书载明的编制日期是后填写的，申请对其形成时间进行鉴定，并申请对工程结算价款进行鉴定。绿源公司提供其委托***为工程造价咨询有限公司作出的《工程结算审核报告》，主张案涉工程审定造价为14，752，513.00元。雄狮公司以该报告系单方委托且与结算书结论不符为由对该证据不予认可。截至2014年1月27日，绿源公司共向雄狮公司支付工程款19，383，100.00元，2019年4月18日雄狮公司向绿源公司开具金额为19，383，100.00元的发票。三、绿源公司申请***出庭作证，***称：“我原来是绿源公司的董事长兼法人，关于决算书上我的签字，我在签这个东西的时候当时我把公司已经转让给其他人了，当时做决算是通过延边州的一个造价公司做的，这个决算没有最终结果，在这之前我就已经将公司转让了，转让出去后在2014年，过了春节后，雄狮公司一个姓谭的经理找到我让我进行结算，开始我不同意签字，让我签字让我说能够证明这个事情就行，是转出公司后找我结算的，当时给我干活的人经常到公司去闹要钱，我压力很大，为了逃避我将公司转让，处于压力我也签这个决算了，我签字的意思是证明决算没有完成，绿源公司代理人找我出具了一份材料已经递交法庭了，我在该份资料上已经说明了整个事情的情况，当时公司内部会议决定结算书出来后需要三个人***、**和我签字，应按实际发生量支付费用。”四、雄狮公司申请***出庭作证，***称：“我是金谷国际大厦幕墙施工工程雄狮公司方项目经理，2012年7月份开始到2013年7月份工程结束我都是项目经理，工程结束后这几年一直是我负责追讨这个项目剩余的工程款，2015年、2016年我去的比较勤，2015年7月份甲方找我去要发票，我们管绿源公司要工程款，当时协商结果是绿源公司不给我们工程款我们就没有提供发票，2016年时我去过几次，也是因为发票和工程款的问题，2016年、2017年我找过几次**要工程款，我们没有向绿源公司提供发票，**的意思是我们先给他提供发票他们再给我们付工程款，我们意思是他给我们一部分工程款我们才能给绿源公司提供发票，在金谷国际大厦电梯口我碰见**，我向其要工程款，他仍然是先要发票再付工程款，2016／2017／2018年每年年底我都去金谷国际找他们要钱，我给**打电话要过工程款，他以家人生病为由说上班在解决，这几年还一直找***来沟通给我们工程款的事情，施工过程中他来负责这个项目，我们沟通最多的也是他。”***于2008年11月7日至2015年2月4日期间任绿源公司法定代表人。 一审法院认为，一、《建设工程施工合同》系绿源公司、雄狮公司双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务，雄狮公司依约施工完毕，绿源公司应当向其支付相应工程价款。二、***在《建设工程施工合同》签订、履行期间始终为绿源公司法定代表人，并代表绿源公司与雄狮公司签订《工程洽商单》，对工程量的增加、变更及相应价款予以确认，《结算书》系根据《建设工程施工合同》及《工程洽商单》制作而成，且有***的签字确认，应予认定。雄狮公司自认2015年5、6月份知晓绿源公司法人代表变更，绿源公司虽主张***在《结算书》上签字时为2015年春节期间，已非该公司法人代表，但未提供证据证明雄狮公司当时对此情况确已明知，故对绿源公司主张***在《结算书》上签字行为不能代表公司的抗辩不予支持，驳回其关于结算书上编制日期形成时间的鉴定，同时驳回绿源公司对工程造价的鉴定申请。综上，案涉工程总价款为22，167，990.00元，绿源公司已付19，383，100.00元，尚欠2，784，890.00元。三、根据双方合同约定，竣工结算完毕付工程款至结算额的98％（即21，724，630.20元），剩余2％（即443，359.80元）保修金到质保期满7日内（即2015年7月22日）**，现雄狮公司未提供充分有效证据证明其在合同约定的付款日起两年内向绿源公司主张了权利，故对绿源公司关于雄狮公司的请求已超过法定诉讼时效期间的抗辩，予以支持。四、绿源公司以单方委托作出且未获雄狮公司认可的结算报告主张返还部分工程款的请求，依据不足，一审法院不予支持。同时，因绿源公司、雄狮公司双方于合同约定的竣工日期后仍就工程量的增加、变更进行磋商和施工，且绿源公司未提供证据证明工程延期系因雄狮公司过错导致，故对其要求雄狮公司支付违约金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、驳回***狮建筑装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回长春市绿源房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费34,041.00元、保全费5,000.00元，由***狮建筑装饰工程有限公司负担；反诉费23,809.00元，由长春市绿源房地产开发有限公司负担。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，一、关于《结算书》应否作为案涉工程的结算依据。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”双方签订《结算书》时，***仍为绿源公司的法定代表人，其代表绿源公司从事的相关民事活动，法律后果应由绿源公司承担，故《结算书》应作为双方结算的依据，即便***签订《结算书》时，已将公司转让，但因***任职至2015年2月4日，与绿源公司主张的签字时间2015年春节期间时间相距较短，案涉工程施工期间一直由***签订《工程洽商单》，负责对工程量的增加、变更及相应价款予以确认，现未有证据能够证明雄狮公司于2015年春节期间对公司转让的情况确已明知，故即便***的签字时间为2015年春节期间，依据我国民事代理制度的相关规定，《结算书》亦应对绿源公司发生效力，故一审法院驳回绿源公司关于《结算书》编制日期形成时间以及工程造价的鉴定申请，并无不当。绿源公司上诉要求雄狮公司返还多付工程款4,630,587.00元无事实依据，本院不予支持。 二、关于雄狮公司的起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；”依据上述规定可知，虽我国采取主观期间来界定诉讼时效起算期日，但期日的起算并不意味着权利必受侵害，定有清偿期的契约之债，清偿期日届至或期间届满，诉讼时效起算，债务人未必同时陷入违约。结合本案情况，双方签订的《建设工程施工合同》约定总工程款应于竣工结算完毕时付至结算额的98%，剩余2%保修金到质保期满7日内**。即双方约定竣工结算完毕时为清偿期日，诉讼时效应自此开始计算。雄狮公司上诉称其以不开具发票为条件制约绿源公司，开具发票后才知道权利受到侵害，诉讼时效应自此时开始计算，系对上述条文之误解，对其该项上诉理由，本院不予支持。因雄狮公司提供的证人证言等证据，欠缺其他客观证据予以佐证，不能证明其在诉讼期间向绿源公司主张权利以致发生诉讼时效中断之法律后果，故雄狮公司的起诉已超过诉讼时效。 雄狮公司、绿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58,158.00元，由***狮建筑装饰工程有限公司负担29079.00（已交纳）、长春市绿源房地产开发有限公司负担43845.00（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**胶 二〇二〇年七月十五日 书记员　　***