某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂96民终612号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月21日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。 委托诉讼代理人：***，湖北章华律师事务所律师。 被上诉人：***，女，1971年11月17日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。系原审原告***之妻。 被上诉人：***，男，1997年2月17日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。系原审原告***之子。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，湖北江汉律师事务所律师。 原审被告：湖北大邦建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处马昌垸路16号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北楚天律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告湖北大邦建筑工程有限公司（以下简称大邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初307号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年6月20日立案后，***于2018年8月1日病故，其法定继承人***、***于同日向本院提交参加诉讼的材料，其另一法定继承人***向本院书面声明放弃继承。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：1.***与***虽未约定维修事项，但依据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定，对涉案项目进行保修系***法定义务。***于2017年12月10日出具的证明亦明确载明，“吴总须扣除1、2楼地下室维修款60000元”，据此可认定***未对该1、2楼及地下室进行维修。本案中，因***拒绝维修，大邦公司自行组织人员维修支付费用63000元。2.一审法院认定***增加工程价款为100000元，不属实。关于***增加的施工项目，因***尚未与大邦公司结算，***不可能与***进行结算，只是因春节将至，为解决***工人工资发放问题，***才因增加项目预支了100000元。 ***、***辩称，***的上诉请求没有事实依据，请求二审法院维持原判。 大邦公司述称，1.大邦公司不是涉案合同的当事人，不应承担本案责任。2.大邦公司已与***结清了涉案工程款及农民工工资。3.***施工的工程出现质量问题后，拒绝维修，为保证工程质量，大邦公司另行委托他人予以了维修。 ***向一审法院起诉请求：判令***支付***工程款79000元；大邦公司承担连带责任。 一审法院认为，***不具备相关建筑资质或劳务作业资质，其与***签订的分包协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故***与***签订的分包协议属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。生态·白鹤湾项目工程已于2015年12月验收合格，参照***与***的协议约定，***应在工程完工后半年结清所有工程款，即在2016年7月前支付所有工程款，但其拒不支付的行为不当，***应支付***工程价款53000元（计算公式：应付工程价款减扣相关款项3168000元-3146000元+100000元-43000元-26000元）。关于***抗辩地下室维修工程本应由***维修，但其拒不维修，后由大邦公司维修，共产生费用60000元，该维修费应从支付给***的工程款中减扣的理由，因双方协议并未约定相关维修事项，且***对其反驳理由未提交证据，故该院对***的上述辩称意见依法不予采纳。关于***请求大邦公司承担连带责任的诉讼请求，因大邦公司并非***的合同相对方，其不应承担本案民事责任，该院对***的该诉讼请求依法不予支持，大邦公司关于驳回***对其起诉的抗辩理由，依法予以采纳。 综上所述，***给付***工程款53000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条，第一百零七条，第一百零九条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***于该判决生效之日起五日内给付***工程款53000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1775元，由***负担1175元，***负担600元。 二审期间，***围绕上诉请求提交了证据，***、***、大邦公司均未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对***提交的证据，本院认定如下：其提交的工作联系函及房屋整改表均为复印件，且无任何单位或个人签字或盖章，对其真实性，本院依法不予采信；其提交的领款单载明的领款事由系1＃、2＃楼飘窗漏雨、窗台维修及其他维修、材料、人工工资等，虽为原件，但因未得到***生前的确认，且***、***亦未予以追认，无法证明领款单所载损失系因***施工原因造成，本院对此份证据依法亦不予采信。 二审经审理查明，2014年1月25日，武汉中润房地产开发有限公司与大邦公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定武汉中润房地产开发有限公司将其开发的生态·白鹤湾项目中部分工程发包给大邦公司施工。其后，大邦公司又将其承包的部分工程分包给***施工。2014年4月3日，***与***签订《协议书》一份，约定***将生态·白鹤湾项目中的1＃楼、2＃楼高层建筑25层至地下室停车场分包给***施工，按每平方米110元计算工程价款；***提供劳务，***提供施工设备；付款方式为基础至主体的砼完工付总工程款的30%（不含砌体），第一次付款从负一层至三层，第二次付款从四层至七层，以此类推，砌体按27%付款、内外粉刷按28%付款，总工程款余款的15%在工程完工后付10%、余款5%半年后全部结清；协议还对其他事项进行了约定。2015年12月，该工程经验收合格。 2017年12月10日，***出具《证明》一份，载明：“1.***施工总面积28803平方米，单价110元，总工资316.8万元，总付款314.6万元，加上春节预支算增加项目（砌砖、粉刷、混凝土）10万元，总计余12.2万元；2.吴总须扣除1＃、2＃地下室维修费6万元、***支款1.2万元、欠民工3.1万元、钢性屋面、地下室表面2.6万元，总计12.9万元（注：其中1＃、2＃楼维修款有争议；钢性屋面、地下室表面、跑道有争议）。”一审中，***对上述应扣款项中的借款12000元、欠民工款31000元及钢性屋面、地下室表面26000元，不持异议；但对维修款60000元不予认可。 本院认为，因***不具备相应建筑资质或劳务作业资质，其为承接涉案工程与***签订的《协议书》应属无效，但该工程现已竣工验收，且***于2017年12月10日向***出具了一份结算证明，***依据该证明向***主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。另***出具的《证明》载明，***尚欠***余款122000元，扣减双方无争议的12000元借款、31000元代付民工工资、以及钢性屋面、地下室表面施工款26000元，***还应支付***工程款53000元。 ***上诉称，《证明》中载明的100000元系增加工程预付款，因***与大邦公司未进行结算，其不可能与***进行结算。本院认为，***是否与大邦公司进行结算，不影响其与***进行结算，《说明》明确将该100000元作为增加工程款予以计算后，确认***总计欠付工程款为122000元，另结合双方也未在争议部分对此增加工程款特别备注，本院对***该上诉理由，依法不予采纳。***还上诉称本案还应扣减***工程款60000元，因***未提交充足的证据证实***的不当施工行为造成其损失60000元，本院对***的该上诉理由，亦不予采纳。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审实体处理虽无不当，但因二审出现新的诉讼主体，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条之规定，判决如下： 一、撤销湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初307号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款53000元； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1775元，由***、***负担600元，***负担1175元；二审案件受理费1125元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年八月三十一日 书记员***