某某、苏州工业园区兴盛建设有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省德清县人民法院 民事判决书 （2022）浙0521民初3310号 原告：***，男，1981年2月19日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：***，浙江律匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江律匠律师事务所律师。 被告：苏州工业园区兴盛建设有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区苏州工业园区苏虹中路225号星虹大厦1幢2612室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏智择律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏智择律师事务所律师。 被告：浙江德清如意航空装备有限责任公司，住所地浙江省湖州市德清县雷甸镇通用航空产业园97号（莫干山国家高新区）。 法定代表人：***。 被告：上海如意航空科技集团有限公司，住所地上海市闵行区中春路7001号7幢1楼111室。 法定代表人：***。 第三人：德清县正城建设工程有限公司，住所地浙江省湖州市德清县舞阳街道科源路10号2幢902室。 法定代表人：***。 原告***（以下简称原告）诉被告苏州工业园区兴盛建设有限公司（以下简称兴盛公司）、被告浙江德清如意航空装备有限责任公司（以下简称德清如意公司）、被告上海如意航空科技集团有限公司（以下简称上海如意公司）、第三人德清县正城建设工程有限公司（以下简称正城公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年8月12日立案后，依法适用简易程序，后因本案存在不宜适用简易程序审理的情形，本院依法转为普通程序于2023年1月3日、2023年8月24日二次公开开庭审理。第一次庭审，原告***的委托诉讼代理人***、被告兴盛公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼，被告德清如意公司、上海如意公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人正城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次庭审，原告***及其委托诉讼代理人***、被告兴盛公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼，被告德清如意公司、上海如意公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人正城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案当庭作出宣判。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴盛公司立即支付原告工程款5337200元及欠付工程价款利息（自起诉之日起以5337200元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、判令被告德清如意公司在欠付工程款及利息范围内承担连带支付责任；3、判令被告上海如意公司对被告德清如意公司债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年，被告德清如意公司作为发包方将“浙江省湖州市德清莫干山高新区-德清莫干山如意航空产业基地”（工程地点：湖州市德清县，以下简称案涉工程）发包给被告兴盛公司总承包，被告兴盛公司又将该工程零星项目、土方回填、围墙等分项工程分包给原告***。基于被告兴盛公司要求，原告***作为实际施工人挂靠在第三人正城公司名下。2020年1月，原告***与被告各方确认案涉工程零星项目、土方回填、围墙等分项工程的工程量。2020年底，原告***按约完成所承接工程项目。原告***实际施工的零星项目、土方回填、围墙等分项工程的工程量款项共计7837200元，扣除已支付工程款250万元，被告还应支付工程款5337200元。被告德清如意公司系被告上海如意公司投资的一人有限责任公司，上海如意公司在不能证明德清如意公司的公司财产独立于自己的财产的情况下，应当对德清如意公司债务承担连带责任。综上所述，原告作为该工程的实际施工人，多次要求被告按约支付工程款余额，但被告未按约支付，显属违约。为此，原告特向法院起诉，望判如诉请。 原告为证明其诉称主张，向本院提交以下证据：1、工程量确认书（土方回填、临建东侧便道等分项工程）；2、工程量确认书（围墙、板房砖基础及地坪等分项工程；3、案涉工程图片；4、零星项目结算书；5、工程结算书（一）；6工程结算书（二）；7、与总包方兴盛公司的微信聊天记录；8、钢板租赁协议、混凝土结算书、材料采购合同、机械设备租赁合同、土方运输合同；9、《工程备忘录》；10、***与***的通话录音；11、***与***的通话录音；12、运土方计量小票；13、场地施工内容平面图（证据1里面的附图）、临时设施施工平面图；14、图纸1-5。 被告兴盛公司答辩称：一、兴盛公司与***之间不存在建设工程合同关系，案涉工程系德清如意公司直接发包给***，与兴盛公司无关。根据德清如意公司出具的《情况说明》、以及***出具的《承诺书》，案涉工程系由德清如意公司直接发包给***施工，兴盛公司与***之间并不存在合同关系。具体来说：1、从合同的磋商来看兴盛公司从未与***就案涉工程的施工范围或价款等事宜进行过磋商。兴盛公司仅于2020年初，根据德清如意公司的要求，以总包单位的身份确认德清如意公司将案涉整体工程分割后，直接发包给***施工的范围及工程量。关于***施工部分的价款及其他相关内容的约定，亦系由德清如意公司与***磋商确定，兴盛公司并未参与。2、从合同的履行来看（1）关于开工。兴盛公司从未向***发出过开工通知，***系根据德清如意公司委托的项目管理单位上海锦基建筑工程有限公司（以下简称“锦基公司”）的指令进行施工的。施工过程中，亦系由锦基公司直接安排与指示***施工，兴盛公司并未参与。（2）关于请款与付款。根据***出具的《承诺书》，***系直接向德清如意公司请款，兴盛公司并不是支付其工程款的主体，兴盛公司仅系“代付”工程款。此外，德清如意公司亦在《情况说明》中明确，***、浙江立明地基基础工程有限公司、***等承包的工程均系由其直接发包，兴盛公司代其支付前述承包人的工程款系借款。兴盛公司与前述承包人之间均无合同关系。（3）关于结算。兴盛公司从未与***就案涉工程进行过任何结算，包括兴盛公司已代付的250万工程款数额，亦系由***与德清如意公司确定后由兴盛公司代付。二、案涉施工合同无效，应归责于德清如意公司与***，兴盛公司对此不存在过错。案涉施工合同无效的原因在于：其一，德清如意公司作为建设单位，但其并未取得案涉整体工程的规划许可等审批手续；其二，***作为承包人，其借用正城公司的资质承接工程。此外，德清如意公司知晓***挂靠的事实，***亦知晓案涉整体工程未取得规划许可等审批手续。因此，案涉施工合同无效，应归责于德清如意公司与***，与兴盛公司无关。三、案涉工程属于违法建筑，***由此主张工程款，并无事实及法律依据。鉴于案涉工程系违法建筑，依法应予拆除，故不存在验收合格的可能。因此，***无权请求参照合同约定折价补偿，其因履行该无效合同所产生的实际损失，亦即其于施工过程中投入的人工费、材料费等，应根据其与德清如意公司的过错比例，进行分担。综上所述，***要求兴盛公司支付工程款的诉讼请求，无事实、合同以及法律依据，法院应予驳回。 被告兴盛公司为证明其辩称主张，向本院提交以下证据： 1、《情况说明》；2、《承诺书》。 被告德清如意公司、上海如意公司未作答辩也未提交任何证据。 第三人正城公司未作陈述也未提交任何证据。 对原告提供的证据，经被告兴盛公司质证认为，对证据1-2工程量确认书，形式真实性予以认可，证明目的不予认可，且需要说明的是：1、该工程量确认书仅载明了施工范围与工程量，并未约定工期、价格等其他关键内容。因此，原告不能以该确认书证明其与兴盛公司之间存在建设工程施工合同关系。2、该工程量确认书的签署时间系2020年1月11日，早于兴盛公司与德清如意公司签订总包合同的时间（2020年5月19日）；再结合德清如意公司出具的情况说明中“项目前期我司直接分包给第三方***……”的内容，由此可见，原告承包的工程系德清如意公司将整体工程分割后直接发包，而非由兴盛公司分包给原告。3、***不是兴盛公司的负责人，仅系现场施工人员，且兴盛公司并未对其进行授权，其无权代表兴盛公司对外签订任何书面材料；此外，根据***与原告之间的微信聊天记录，其双方存在不正当的利益往来。4、该工程量确认书仅载明了预算的工程量，原告并不能以此证明其实际施工的范围及工程量；且兴盛公司与监理方仅系对德清如意公司与原告确定的工程量进行确认与见证，建设工程施工合同的主体应系德清如意公司与原告。对证据3案涉工程图片的三性均不予认可，证明目的亦不予认可。无法确认该组图片的真实性，即使系真实的，原告亦无法以此证明其按约完成了施工。对证据4-6，三性均不予认可，证明目的亦不予认可。该结算书均系原告自行编制，且《零星项目结算书》中的内容并不在《工程量确认书》的施工范畴中。此外，兴盛公司从未与原告就其施工内容及价款进行过磋商。对证据7-8，三性均不予认可。聊天记录缺乏完整性与连续性；合同及结算书均系由原告与案外人签订，真实性无法确认。即使系真实的，证明目的亦不予认可。该组证据无法证明原告实际完成的施工内容。对证据9《工程备忘录》的三性均不予认可。对该份证据的真实性无法确认，即使系真实的，证明目的亦不予认可。首先，***并非兴盛公司的法定代表人，未经授权，***无权代表兴盛公司；兴盛公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，对***签订的该备忘录，不予确认。其次，***主张依据该备忘录进行结算，但是，其自制的结算单载明的价款及其主张的工程款，与该备忘录约定的计算方式并不一致，亦即未按照备忘录第1条约定，在除去相应取费和相关税金后下浮15％。对证据10-11，通话录音，三性均不予认可。即使系真实的，证明目的亦不予认可。未经兴盛公司授权，***、***均不能代表兴盛公司，其二人亦非项目负责人。对证据12土方小票的三性均不予认可。即使系真实的，证明目的亦不予认可。首先，兴盛公司盖章的土方小票，仅载明了土方车拉土车次，并未确认具体的土方量。其次，兴盛公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，亦从未与***磋商、确认过其施工的单价；兴盛公司对其土方车拉土车次的盖章确认，仅系兴盛公司作为总包单位履行的配合、管理义务。对证据13的三性和证明目的均不予认可，该两份图纸均没有建设单位、设计院、兴盛公司的签章确认，仅是由原告打印、正诚公司盖章，根据该两份CAD图纸无法确认原告的实际施工内容，此外图纸中标注的施工内容与***提供的结算书内容存在差异，例如原告提交的工程结算书2第二项“板房转基础及地坪”的项目特征是“地坪浇筑、土方回填、场地平整7厘米后C20细石混凝土收光养护”，原告提供的临时设施施工内容平面图中标注的内容却是“地坪做法、场地平整压实、5CM后碎石、10CM后C20混凝土浇筑、收光割缝养护”面积1282.64平方米，因此原告的陈述与其实际施工的内容存在自相矛盾的情况。对证据14的三性和证明目的均不予认可，该两份图纸均没有建设单位、设计院、兴盛公司的签章确认，仅是由原告打印、正诚公司盖章，根据该5份图纸无法证明原告实际施工的内容，此外根据原告的陈述其完工时间是2020年11月，但图纸1显示的上次更新时间是2020年12月23日，图纸2显示更新时间是2021年1月11日，图纸3、4显示上次更新时间2021年1月9日，图纸5修改时间2020年12月23日，上述日期均晚于原告所称的完工时间，完工之后再对施工图进行更新与修改明显不符合常理，因此，原告提供的改组图纸显然不是其所称的实际施工图，更无法证明其实际施工的内容与工程量，原告提交的所有的图纸均不应当作为鉴定的材料。 对被告兴盛公司提供的证据，经原告质证认为，对证据1《情况说明》的三性不予认可，该证据作为单位证明，缺少经办人签字、法定代表人签字。文字内容“前期分包给***”没有事实依据，与***和被告兴盛公司法定代表人***的《工程备忘录》内容矛盾。另，出具证明的单位说被告兴盛公司付款380万元算是德清如意公司的借款，但没有借款手续事实依据，也不符合常识。总包的施工单位付款给下面的分包人工程款，是正常合理的付款程序，该款项不可能变成总包方把该款借给建设单位。对证据2《承诺书》的三性均不认可，在2021年1月，面对各个分包单位催讨工程款时，被告兴盛公司制作打印了《承诺书》内容，要求各分包人手抄写一遍，兴盛公司此举是为了逃避支付责任，要求各分包人配合签订这样的虚假承诺书，才会办理支付工程款，各分包人无奈才抄写了这个同意模板的《承诺书》。各分包人同意被迫抄写兴盛公司制作的承诺书事实，可以通过另外的装修分包人、桩基分包人得到证实。 对本院依职权调取的浙江省德清县公证处（2022）浙德证民字第4071号公证书，经原告质证认为对其三性均予以认可，能够证明原告所施工的主要工程基础部分、胶捣混凝土的部分，装修部分不属于原告施工。经被告兴盛公司质证认为，对其真实性、合法性均予以认可，证明目的不予认可，该份证据体现的是如意公司的办公用房，用途是如意公司现场办公和临时售楼处使用，兴盛公司接受如意公司的委托施工部分内容，原告也是接受如意公司的委托，所以根据现有的公证书原告无法举证证明其接受如意公司工程委托的具体内容和工程量，即使有相关人员签字确认，现场造价和工程量的多少无法进行鉴定评估，而且最终该建筑物的受益人是如意公司，所以兴盛公司无相关的付款责任，且标的物目前已灭失无任何价值，即使原告能证明其施工的部分内容。对于该违章建筑的性质，以及接收如意公司指示进行施工等，原告均存在相应的过错，也应当承担相应的责任。 经原告申请，本院委托杭州城投建设有限公司对本案所涉工程进行司法鉴定。杭州城投建设有限公司于2023年6月8日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：浙江省德清县莫干山高新区-德清莫干山如意航空产业基地零星项目、土方回填、围墙等分项工程的工程价款鉴定为7837200元。 经原告质证认为，对《工程造价鉴定意见书》的三性均无异议。 经被告兴盛公司质证认为，案涉建筑标的物业已灭失，原告提交的施工图亦系其单方制作、且施工图的最终形成时间晚于原告自认的完工时间，故无法认定原告实际施工的内容及工程量。因此，在既无经甲方确认的施工图纸、亦无法通过现场勘验的形式核实工程量的情形下，本案鉴定依据欠缺。鉴定机构直接根据原告单方制作的结算书及施工图纸出具《工程造价鉴定意见书》，属于以鉴代审，不符合《建设工程造价鉴定规范》，兴盛公司对鉴定意见书的内容不予认可。 被告德清如意公司、上海如意公司、第三人正城公司未到庭视为放弃质证权利。 对原、被告提交的证据，本院认证认为，对原告提交的证据1-2，工程量确认书，能够证明***与兴盛公司、德清如意公司于2020年1月11日确认案涉工程零星项目、土方回填、围墙等分项工程的工程量的事实，本院予以认定；对原告提交的证据3案涉工程图片，与本院依职权调取的浙江省德清县公证处（2022）浙德证民字第4071号公证书中拍摄的照片相互印证，本院予以认定；对原告提交的证据4-6结算书，因系原告单方制作，本院不予认定；对原告提交的证据7其与兴盛公司***的微信聊天记录，对该微信聊天记录的真实性本院予以认定；对原告提交的证据8，对原告提供原件的合同，本院予以认定，对原告未提供原件的合同，因无其他证据相佐证，本院不予认定；对原告提交的证据9《工程备忘录》，原告在庭审中陈述该备忘录系证据原件，但经被告兴盛公司质证认为该备忘录系复印件，本院认为该份备忘录内容与在案的其他证据相佐证，且兴盛公司认为该份备忘录系复印件，但未向本院提交鉴定申请，故本院对该备忘录的真实性予以认定；对原告提交的证据10-11通话录音，本院对该两份通话录音的真实性予以认定；对原告提交的证据12运土方计量小票，本院对其三性予以认定；对原告提交的证据13-14，上述图纸均由兴盛公司***和监理单位浙江明康工程咨询有限公司（以下简称明康公司）***签字确认，本院予以认定。对被告兴盛公司提交的《承诺书》、《情况说明》的真实性予以认定。对本院依职权调取的浙江省德清县公证处（2022）浙德证民字第4071号公证书的三性均予以认定。对杭州城投建设有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，本院认为鉴定程序合法，能够证明涉案工程造价情况，本院予以认定。 本院经审理，认定事实如下： 2020年1月11日，德清如意公司、兴盛公司、正城公司、明康公司签署《工程量确认书》一份，共同确认德清莫干山如意航空产业基地项目工程土方回填、临建东侧便道、7#8#地块中间主便道、7#地块桩机行走区域等16项分项工程的工程量，建设单位处由德清如意公司盖章确认，总包单位处由兴盛公司***签字确认，并备注“此量仅作为核量”，监理单位处由明康公司盖章确认，施工单位处由正城公司盖章，***签字确认。对应的施工图纸由总包单位兴盛公司***和监理单位明康公司***签字确认。2020年1月11日，兴盛公司、正城公司、明康公司再次签署《工程量确认书》一份，共同确认德清莫干山如意航空产业基地项目工程围墙、板房砖基础及地坪、室外地坪、板房区临时便道等20项分项工程的工程量，总包单位处由兴盛公司***签字确认，并备注“此量仅作为核量”，监理单位处由明康公司盖章确认，施工单位处由正城公司盖章，***签字确认。对应的施工图纸由总包单位兴盛公司***和监理单位明康公司***签字确认。 2020年5月19日，兴盛公司与德清如意公司就德清莫干山如意航空产业基地项目有关事项签订《建设工程施工合同》，约定由兴盛公司作为施工总承包单位承建德清如意航空产业城项目。 2020年6月左右，***开始组织人员进行施工。 2021年1月10日，***向德清如意公司出具《承诺书》一份，载明：由***承包德清如意公司开发的德清莫干山如意航空产业基地项目部分工程，因拖欠分包单位、供应商及农民工工资，现向德清如意公司申请支付工程款50万元，***收到总包单位兴盛公司代付的上述工程款后，保证按时支付给供应商及工人等。 ***向本院提供的《工程备忘录》载明：2021年1月27日工程总承包单位兴盛公司与项目前期零星工程的施工承包人***就已完成工程量的结算价达成以下协议：1、***主要施工内容包括--场内清障、填土平整、通道铺设、淤质土基处理等，以及现场项目部办公楼等设施的施工建设；2、***上报的工程结算价（按浙江2018年定额及施工期间湖州地区造价信息计算产生）应在除去相应取费（常规投标工程规定的取费，如：措施项目费、各种规费等）和相关税金后的总价再下浮15％；3、若今后有后续相应工程发生，同样按此下浮率进行工程造价结算；4、若兴盛公司与***关于某单个施工项目事先约定好了结算单价（即一口价），则在结算时以此约定价格按实际发生工程量进行核算，不再另行滚费（即：取费＋税金）以及下浮。上述《工程备忘录》由***与兴盛公司的执行董事***签字确认。 2021年2月8日，德清如意公司向兴盛公司出具情况说明一份，载明：德清如意公司与兴盛公司于2020年5月19日就德清莫干山如意航空产业基地项目施工总承包工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》一份，兴盛公司作为施工总承包单位承建德清如意航空产业城项目，合同签订后兴盛公司项目部自2020年6月3日已驻工程现场，为项目顺利开工，投入了大量的人力和财力，积极做好了开工前准备工作。项目前期德清如意公司直接分包给第三方***及浙江立明地基基础工程有限公司、以及***的工程（包括但不限于前三通工程、围墙工程、零星工程、桩基工程等）的权利和义务概由德清如意公司承担，与兴盛公司无涉。兴盛公司代德清如意公司支付第三方***工程款250万元、浙江立明地基基础工程有限公司***工程款100万元、***工程款30万元，德清如意公司对上述380万元予以确认为向兴盛公司借款。 案涉工程未经竣工验收合格。2022年6月，案涉工程因德清如意公司在未办理用地审批手续的情况下擅自占用集体土地建造房屋及硬化地面被政府强制拆除。 截至目前，兴盛公司向***支付工程款250万元。案涉工程被政府强制拆除后，***从政府经办人员处领取应属兴盛公司所有的废铁款107000元，并同意在兴盛公司未付工程款中扣减。 2022年1月3日，***向本院提出司法鉴定申请，要求对其承包的浙江省德清县莫干山高新区-德清莫干山如意航空产业基地零星项目、土方回填、围墙等分项工程造价进行司法鉴定。杭州城投建设有限公司于2023年6月8日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：浙江省德清县莫干山高新区-德清莫干山如意航空产业基地零星项目、土方回填、围墙等分项工程的工程价款鉴定为7837200元。 另查明，德清如意公司于2019年10月28日成立，企业类型为非自然人投资或控股的法人独资，上海如意公司为德清如意公司的唯一股东。 本院认为，本案的争议焦点系：1、德清如意公司、兴盛公司、***三者之间系何种法律关系及法律效力；2、案涉工程被拆除相关责任划分；3、本案所造成的经济损失如何确定；4、上海如意公司应否承担连带责任。 争议焦点一，德清如意公司、兴盛公司、***三者之间系何种法律关系及法律效力。德清如意公司与兴盛公司签订《建设工程施工合同》，约定德清如意公司将德清莫干山如意航空产业基地项目发包给兴盛公司，可以认定德清如意公司与兴盛公司之间建设工程施工合同关系成立。后案涉工程因德清如意公司在未办理用地审批手续的情况下擅自占用集体土地建造房屋及硬化地面被政府强制拆除，故德清如意公司与兴盛公司签订的建设工程施工合同因违反法律、法规强制性规定属无效合同。 与***形成建设工程施工合同关系的相对人如何认定。兴盛公司称其与***之间不存在建设工程施工合同关系，其不是案涉合同的当事人，***应向德清如意公司主张工程款。本院认为，虽然兴盛公司、德清如意公司与***未签订书面的建设工程施工合同，但其与***形成了事实上的建设工程施工合同关系。首先，本院依职权调取的公证书中，由公证员拍摄的照片中门楼上显示“兴盛”二字，多处玻璃门上也写明“兴盛建设”四字。从查明的事实来看，***提供的工程确认单上的总包单位处由兴盛公司代表人员签字确认，对应的图纸上亦由兴盛公司代表人员签字确认，此外，***提供的土方小票经兴盛公司盖章确认，《工程备忘录》由***与兴盛公司执行董事***签订，双方在《工程备忘录》中对工程量的结算方式达成协议。而且在施工过程中兴盛公司向***支付工程款250万元。根据兴盛公司签署工程量确认单、图纸及《工程备忘录》以及支付部分工程款的行为，可以认定兴盛公司与***之间合同关系成立。其次，德清如意公司向兴盛公司出具的《情况说明》中载明：项目前期由德清如意公司直接分包给***，权利义务概由德清如意公司承担，与兴盛公司无关。因***并未在该份《情况说明》上签字确认，不对***产生约束力，故兴盛公司作为合同相对方，应承担责任。兴盛公司关于兴盛公司与***之间不存在建设工程合同关系，案涉工程系德清如意公司直接发包给***，与兴盛公司无关的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。再次，兴盛公司提供的《承诺书》、《情况说明》，证明***、兴盛公司、德清如意公司三方确认德清如意公司与***之间亦存在建设工程施工合同关系。故本院认定德清如意公司、兴盛公司均与***存在建设工程施工合同关系。 本案中，德清如意公司、兴盛公司将工程零星项目、土方回填、围墙等分项工程分包给***，由***组织人员进行施工。在德清如意公司与兴盛公司建设工程施工合同无效的基础上，同时因***是不具备资质的个人，故德清如意公司、兴盛公司与***之间的合同应属无效。 争议焦点二，案涉工程被拆除相关责任划分。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，德清如意公司作为发包方，在未办理用地审批手续的情况下，与兴盛公司签订建设工程施工合同，将工程发包给兴盛公司，同时德清如意公司、兴盛公司将相关分项工程违法分包给没有资质的***，上述各方的行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，本院确认各方之间的施工合同均属无效。各方当事人因履行无效的合同，所建的工程被行政部门强制拆除，属于因合同所造成的财产损失，按照上述规定，各方当事人对各自的过错需承担相应的责任。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。根据本案所查明的事实，涉案工程因未取得相关行政许可，尚未竣工验收合格，已于2022年6月被行政机关强制拆除。涉案工程并不属于建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的情形。案涉合同无效的原因在于德清如意公司对案涉工程尚未办理用地审批手续，案涉合同无效的主要责任应由德清如意公司承担，总包人兴盛公司作为专业承包企业对案涉工程尚未办理前述用地审批手续亦明知，但仍与之签订建设工程施工合同并在没有建筑许可的情况下开展施工，对损失的扩大亦有责任，***不具有相应的施工资质作为工程的承包人，在相关土地审批手续、建设审批手续不完备的情况下开始入场施工，主、客观上存在一定过错。综上，本院酌情确定德清如意公司对合同无效的损失承担55％的责任，兴盛公司承担25％的责任，***承担20％的责任。 争议焦点三，本案所造成的经济损失如何确定。***建造工程的实际投入应作为合同无效的损失由各方当事人按照过错予以赔偿。关于《工程造价鉴定意见书》能否作为认定案涉工程造价的依据。本院根据***的申请，依照法定程序委托杭州城投建设有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定意见作出后，兴盛公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定机构依据的工程量确认单及图纸不能证明***实际具体施工的工程量。本院对杭州城投建设有限公司作出的鉴定意见予以采信，理由如下：1、杭州城投建设有限公司鉴定的主要依据为工程量确认单、施工图纸，该工程量确认单经建设方德清如意公司、总承包方兴盛公司、施工单位正城公司、监理单位明康公司四方盖章或经代表人员签字确认，施工图纸由兴盛公司、监理公司代表人员签字确认。鉴定机构以***提供的工程量确认单、施工图纸，作为本案的鉴定材料并无不妥。兴盛公司对***提供的工程量确认单、图纸有异议，但未提供任何证据予以推翻。2、***提供的土方小票经兴盛公司盖章确认，***提交的《工程备忘录》经兴盛公司执行董事***签字确认，结合本院依职权调取的浙江省德清县公证处（2022）浙德证民字第4071号公证书、***与兴盛公司项目负责人***的微信聊天记录及***与***、***的通话录音，能够证明案涉工程零星项目、土方回填、围墙等分项工程已经完工。综上，本案鉴定人具备相应鉴定资格，其受法院委托依照法定程序对委托事项进行鉴定，程序合法，《工程造价鉴定意见书》合法有效，可以作为认定案涉工程造价的依据。 关于鉴定意见书中的管理费、利润、措施项目费、规费、增值税等费用应否从工程价款中扣除的问题。依据杭州城投建设有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可以确认，被拆除的浙江省德清县莫干山高新区-德清莫干山如意航空产业基地零星项目、土方回填、围墙等分项工程的工程价款为7837200元。本案鉴定意见包括管理费、利润、措施项目费、规费、增值税等相关费用。本院认为，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，内容包括管理人员工资等。本工程施工过程中必然发生管理费用，故应计取管理费。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，利润不属于建造工程的实际投入，故不属于合同无效的损失，本院予以扣除。措施项目费是指计价定额中规定的措施项目中不包括的且不可计量的，为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，应计入工程成本。兴盛公司主张未实际产生管理费、措施项目费，但未举证证明，亦未举出兴盛公司为此项目实际支出的相关证据，该主张不能成立，本院不予支持。***是无施工资质的个人，规费及增值税计取应当以实际缴纳为前提，而***未提供证据证明自己实际缴纳征缴费用，应承担该不利的法律后果。故本院从鉴定意见书确定的工程造价款中，扣除规费、增值税、利润后，认定本案合同无效所造成的经济损失金额为6515489.2元。 争议焦点四，关于上海如意公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第五十七条规定“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司”、第五十九条规定“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”、第六十二条规定“一人有限责任人公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”、第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。德清如意公司系一人有限责任公司，上海如意公司为唯一股东，根据上述法律规定，上海如意公司理应举证证明公司财产独立于股东自己的财产。现上海如意公司并未提供有效证据证明德清如意公司财产与其财产相互独立，其理应承担举证不能的不利后果，故***主张上海如意公司应对德清如意公司承担的案涉工程款承担连带责任，本院予以支持。 综上，本案合同无效所造成的经济损失金额为6515489.2元。本案的财产损失责任划分应当认定为：德清如意公司承担3583519.06元（6515489.2元＊55％），兴盛公司承担1628872.3元（6515489.2元＊25％），***承担1303097.84元（6515489.2元＊20％）。因兴盛公司与德清如意公司之间约定兴盛公司向***支付的250万元工程款系德清如意公司向兴盛公司的借款，故扣除已付250万元工程款，德清如意公司尚需支付***工程款1083519.06元，上海如意公司应对德清如意公司承担的案涉工程款承担连带责任。因***从政府经办人员处领取应属兴盛公司所有的废铁款107000元，故扣除废铁款107000元，兴盛公司尚需支付***工程款1521872.3元。***要求自起诉之日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第五十九条、第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、苏州工业园区兴盛建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1521872.3元及利息（以1521872.3为基数，从2022年6月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 二、被告浙江德清如意航空装备有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1083519.06元及利息（以1083519.06为基数，从2022年6月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、上海如意航空科技集团有限公司对浙江德清如意航空装备有限公司应付工程款承担连带责任； 四、驳回原告***的其余诉讼请求。 若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费收取49160元，保全费5000元，公告费990元，合计55150元，由原告***负担28228元，由被告苏州工业园区兴盛建设有限公司负担15726元，由浙江德清如意航空装备有限公司、上海如意航空科技集团有限公司负担11196元。本案鉴定费58525元，由***负担11705元，由浙江苏州工业园区兴盛建设有限公司负担14631元，由浙江德清如意航空装备有限公司、上海如意航空科技集团有限公司负担32189元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二三年八月二十四日 法官助理*** 书记员***