某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏05民终6156号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***。 委托诉讼代理人：***，江苏新天伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏新天伦（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 原审被告：苏州工业园区兴盛建设有限公司。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告苏州工业园区兴盛建设有限公司（以下简称兴盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市***人民法院（2021）苏0509民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***反诉请求，驳回**一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，***从未对额外补偿工程款作出承诺，调解协议书并非***签署，兴盛公司在被逼无奈情形下签署，该协议已被住建部门认定为无参考价值，**无权要求工程结算单以外的补偿。二、一审在存在工程结算单情形下参考无价值的调解协议书的约定，并以**单方制作的工程造价咨询报告书为基础，随意酌定变更工程结算单价，属于适用法律错误。 **二审辩称，一、施工中过程中，因存在人工费、材料费等施工成本发生大幅度上涨的重大情势变更，***向**承诺结算时参照市场价格补偿差价，**才同意继续进行施工。案涉调解协议系在住建部门签订，兴盛公司、***同意参照之前承诺的市场价结算，**不存在胁迫情形，***实际参与、知晓、同意调解协议内容，该协议的效力应及于***。二、由于调解协议对结算单价作出新的约定，但双方一直未达成最终结算，一审法院以工程造价咨询报告为基础对单价进行酌定符合法律程序和公平正义的精神，实际上按照法院酌定地上一二次结构展模面积结算单价、地下一二次结构展模面积结算单价分别比合同单价增加6元/㎡、7元/㎡，远远低于市场价格。 兴盛公司二审辩称，一、案涉工程款结算数额应以***与**签署的工程结算单载明数额为准，双方签订的班组承包协议无效不影响结算的效力。二、兴盛公司不是***代理人，兴盛公司与**签订的调解协议不能约束***。三、兴盛公司签订调解协议是迫于工人上访和住建部门的压力，该协议应是无效的。四、一审法院排除工程结算单采用调解协议有违合同相对性，一审法院采信单方委托鉴定报告有违司法解释规定。五、一审判决兴盛公司承担连带责任没有法律依据。六、项目亏损属于市场风险，不是请求变更价款的理由，**未能举证证明其存在亏损，请求二审支持***的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.判令***支付**工程款3257046.69元，兴盛公司对***的付款义务承担连带责任；2.诉讼费用由***、兴盛公司负担。诉讼中，**将第1项诉讼请求变更为判令***支付**工程款3257046.69元及资金占用期间利息损失（以3257046.69元为基数，自立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），兴盛公司对***的付款义务承担连带责任。 ***向一审法院提出反诉请求：1.判令**归还***工程款1964273.96元，并偿付利息损失（以1964273.96元为基数，自2020年5月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际支付之日止）；2.反诉费用由**负担。 一审法院认定事实： 2017年，中海海润（苏州）房地产有限公司（以下简称中海公司）作为发包人，与兴盛公司作为承包人，共同签订《合同协议书》一份，主要约定发包人将中海苏州芦荡路项目一期总承包工程交由承包人施工，工程含税总价为172884522元；合同工期为314个日历天，开工日期自2017年11月15日起计。 上述合同签订后，兴盛公司作为甲方，与***作为乙方，共同签订《项目部承包合同书》及其附件一组，主要约定由乙方内部承包上述工程，承包范围、承包价款、施工期限等均与总包合同一致；乙方自负盈亏，按竣工结算总价的2%向甲方上交固定净利润；与工程有关的一切款项支出均由乙方承担；乙方负责配备好本工程的施工技术管理队伍、各工种清工队伍和各类施工机具。在附件《经济法律责任***》中约定工程施工中的一切资金、安全、工程质量、进度和创优责任均由乙方承担，无论项目是否盈亏，乙方均保证按约定比例向甲方缴纳固定保底利润及税金；与工程有关的人工费、材料费、租赁费、设备费等一切费用均由乙方自行承担，并保证按约履行乙方（或公司名义、项目部）与第三方的合同和协议。 2017年11月14日，***与**签订《班组承包协议书》一份，主要约定：***将苏州芦荡路项目总承包工程一期1#、2#、3#、5#楼、门卫二、19#配电房、车库4-28轴/A-H轴后浇带，建筑面积约33200平方米（合同结算按实际模板施工面积结算）的木工施工工程分包给**施工；**负责按设计图纸及规范要求、标准施工，并负责购买木工模板工程所使用的全部机械、设备、工具、配件等易损耗材料；承包方式为包清工；工程计划从2017年12月1日开始到2018年3月1日完成结构封顶，预计施工工期为90天；本合同按照综合单价包干价的计价方式，综合单价不会因为人工、材料、汇率、费率等波动而做出任何调整，本工程承包项目一、二次结构按展模面积31.5元/平方米计算，地下车库按展模面积37元/平方米计算（该价格已包括4%税票、人工费、材料费、机械费、运输费、管理费、劳保费、保险费、点工工资等为达标完成合同范围内的所有木工工作的一切费用）；本工程前期只支付工人生活费，从正式进场施工开始算起二个月后每人每月生活费2000元，现场带班3000元/月，2018年农历春节付已完工程量80%，2019年农历春节付工程量的95%，余款2019年10月1日付清。 上述合同签订后，**班组于2018年3月进场施工，于2019年1月基本完工。2019年5月左右，零星整改工作完工。2019年9月，涉案工程项目竣工验收合格并投入使用。截至目前，中海公司与兴盛公司以及兴盛公司与***之间均未完成结算。 **施工过程中，涉案工程项目部后勤科单方开具罚款单9份，以**班组施工存在质量问题、安全问题等为由进行罚款，罚款合计3100元。但上述罚款单并无**签字确认。 2019年4月10日，**出具***，承诺其施工工程总价按合同价为9979813元，扣税金后余款9580620元，点工147073元，已付860000元，余款1124593元。并承诺“现公司把剩余工程款全部结清给我**，有我**本人发放工人工资，工人未能发放结清的，因本人次项目亏损，所以我亏损部分等此项目交房时，***负责带我**本人去中海商谈，商谈时必须文明商谈，不用下流手段与不合法手段，影响公司声誉。不管谈判结果如何，中海如补了***，***必须按所有班组的总产值比例分配给我。如果没有补到，我不怪兴盛***，剩余工人工资由**本人负责发放未发完的工人工资，与公司无关。目前剩余工程未做完的我**负责全部保质保量全力配合公司进度，如未做到的我**负法律责任”。同日，**向其工人出具工程结算欠条，列明了工人姓名、结欠工资金额，并承诺在中海交房时，其与***与中海公司协商亏损补助，无论结果如何由其付清以上工资。 2019年7月22日，***签署**（点工）工程结算单。该结算单列明了**的现场点工增加项及第三方帮工扣除项，备注载明本结算单统计分包单位在现场实施点工的费用，以及因分包方未妥善施工导致的第三方帮工费用，第三方帮工费用应在该分包单位工程款中予以扣除，结算金额为147511元。其中现场点工增加项第7项为“1#、2#、3#、5#、9#、13#、15#空洞层空洞一结构满铺贴补费用”，数量为7栋，单价为12000元，合价为84000元。 2019年8月23日，**与***共同签订《工程结算单》，列明了地下一、二次结构、地上一、二次结构施工面积、单价（与合同约定一致），合价为9979813元。备注载明：1.该工程结算单是根据《班组承包协议书》约定的施工范围，以最终施工图纸为依据计算出的实际接触面积为基数，根据双方约定的单价计算出的工程产值，本单据最终由***签字认可方为有效；2.所有现场发生的罚款、扣款、零星点工不包含在本结算单内，前述事项以双方另行签字确认的单据据实结算。 2019年10月31日，兴盛公司作为甲方，与**、***、***、**作为乙方，在苏州市***住建局主持调解下签订《调解协议书》一份，约定：1.甲乙方同意以原合同为依据，综合考虑市场价后进行结算；2.甲乙方同意由区住建局、区人社局调查项目各班组的市场价，选取10个班组的报价平均价作为项目最终市场价；3.甲方承诺将同开发企业中海公司沟通协调工程款支付事宜；4.甲乙方同意于2019年11月底前完成最终结算并支付完剩余工程款、工资；5.乙方待收到甲方在该项目剩余工程款、工资后，确保分配至班组下工人，承诺不在组织农民工信访。 针对上述《调解协议书》，一审法院向苏州市***住建局调查了解相关情况。被调查人称：1.因涉案工程大多数劳务分包方均向其反映劳务承包亏本，故其组织劳务分包方及总包方兴盛公司进行调解，兴盛公司对调解协议是同意并签字确认的；2.调解协议的意思是由住建局、人社局选取10个劳务班组咨询市场价来核实合同价是否合理，若市场价与合同价相差不大，则按合同价结算，或由双方协商确定，但若市场价与合同价相差太大，则失去参考价值；3.调解协议签订后，其组建微信群就每个工种咨询了六七个班组的市场价，普遍高于合同价，但各个班组报价之间差距较大，无参考价值，故未按约取平均值作为最终市场价，双方也未进一步协商达成一致意见。现微信群已解散，相关记录并未保留；4.目前涉案工程竣工并交付业主，班组无法查勘现场，故无法再次进行询价。 2019年12月30日，**就其提供给苏州市***住建局的工人工资表的真实性及完整性向兴盛公司出具***。**拆解分包的木工小班组长结算价为地面23-25元/平方米，地下31-32元/平方米。 庭审中，双方当事人一致确认***、兴盛公司已支付**工程款11683529元。同时，***、兴盛公司均确认涉案工程款的实际付款义务人为***，兴盛公司已付款项系受***的指示进行支付，故由***主张返还多支付的工程款。 另查明，2018年4月1日，**与***通话。***：“不管怎么说，你让**把我这个事情顶起来再说，你明白我意思吧，就这意思，顶起来再说，其他不要谈的，我跟你讲**也好，**也好，我不会让你们吃亏的，你说对吧……”、“你把这事情搞好，活搞出来，其他不扯淡，你弄了不管怎么说，我还会让你、**吃亏吗”。 2018年8月1日，**与***通话。***：“就是要不给你的，第三部，你**抢出来的话，把***逼着开单子到楼上”、“我们把活干完以后，这12345抢出来的活，甲方都给我，交给你，甲方给我多少钱，已经谈好了，给我以后我分给你们木、瓦、钢三个班组，我分给你们，兄弟们这样子，我不能让你们亏钱，如果甲方不同意，那123我垫掉，后来的活我在交给你，我那里讲得很干净了”、“甲方不给补钱的话，我和你们三个班组全部住在甲方的会议室”、“你这三块钱我讲的很重要，第一个是你合同的单价，第二个我会补给你，第三个抢出来的费用补给你，这钱不是我***给你，是中海公司给你，这个钱我们放在桌面上讲，明白我意思吧”、“如果这个钱三块钱到不了，你年底你到坐中海公司去，我答应你了，我陪你一起坐过去”。 2019年11月1日，即《调解协议书》签订次日，**与***通话。***：“**，你看错了，他是这个意思，就是说比如说市场价格，比如说兴盛公司付的是30块钱一个平方，是不是，那么现在市场上35块钱一个平方，这5块钱我要兴盛公司补给你，补给你钱的时候，兴盛公司现在没钱，中海公司把钱给**是这个意思”。**：“昨天，人家说的是要中海公司出这个钱”。***：“是的，甲方要出这个钱不错，对的，其实我不跟你讲了，现在报给你30块钱一个平方展开模算的，如果我们实际上比如说市场价35块钱一个平方，那多出来5块钱一个平方的钱，兴盛公司现在没有钱，***让中海公司把这钱付出来，是这个意思”。 又查明，2021年4月，**单方委托上海东方投资监理有限公司苏州分公司就涉案工程木工班组劳务单价进行司法鉴定。2021年4月30日，该公司出具《工程造价咨询报告书》。该鉴定书系根据《班组承包协议书》、工程结算单、《调解协议书》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）、《江苏省建设工程费用定额》（2014版）及省、市现行有关的法规及文件规定，施工期为2018年2月至2019年1月，工人工资按苏建函价（2018）156号文、苏建函价（2018）761号文，取平均值；材料价格参照当地《2018年2月份~2019年1月份建设工程材料指导价》取平均值，鉴定结论为：地上一次结构按展模面积为43.97元/平方米，地上二次结构按照展模面积为60.34元/平方米，地下一次结构按照展模面积为54.83元/平方米，地下二次结构按照展模面积为62.28元/平方米。该单价包含安全文明施工、二次搬运等措施费以及4%劳务税点。 再查明，苏州工业园区人民法院审理的（2020）苏0591民初346号原告***与被告***民间借贷纠纷一案中，***在2019年6月11日的开庭笔录中称“兴盛公司将工程承包给***来做，***自负盈亏，兴盛公司现收取固定点数。甲方将款项支付给兴盛公司，兴盛公司扣除管理费和相关税费之后，将款项支付给我方，因为我方自行支配……” 以上事实，有**提供的《调解协议书》、通话录音、《工程造价咨询报告书》、***提供的《班组承包协议书》、罚款单、工程结算单、***、工程结算欠条、工人工资清单，被告兴盛公司提供的《合同协议书》、《项目部承包合同书》及附件等证据，一审法院所作调查笔录以及双方当事人的当庭**在卷佐证。 本案争议焦点为：一、涉案木工工程结算金额如何确定；二、***、兴盛公司应就涉案工程款承担何种责任。 关于争议焦点一。**认为：1.关于《调解协议书》。其进场开工一两个月后，人工市场价大幅上涨，有的班组认为做得越多亏得越多，宁愿停工违约，承担的损失更小。在此情况下，部分班组终止了合同。留下来的班组与***有十多年的交情，且***开会时明确承诺合同价不合理，结算时参考市场价重新平衡利益，不能让班组亏损，这一点在其与***的通话录音中能够体现。但工程完工后，***开始推脱结算且拒不支付尾款。由于工人长期无法拿到工资，**等班组长要求兴盛公司进行结算，但兴盛公司要求必须在结算单上签字才能付款，**等班组长迫于压力签字后，***和兴盛公司仍未付款，导致众多工人至兴盛公司售楼处简单的闹了一下。后住建局出面协调，并组织双方签订了《调解协议书》。《调解协议书》的意思是在合同价及市场价之间由双方协商取值作为最终结算价。此后住建局组织市场上的班组进行询价，并且得出了报价结果，但***、兴盛公司看到报价结果后认为价格过高拒绝结算。当时***及兴盛公司在住建局的要求下支付了工人工资，但结算事宜一直搁置至今；2.关于《工程造价咨询报告书》。因当时的询价结果并未保存，现在也无法继续进行询价，故其委托鉴定机构按照定额进行鉴定，定额是需要参考市场价格浮动的，故该鉴定结论具有合理性，主张按照鉴定结论的单价以及工程结算单中的工程量计算工程款总额应为14793064.69元。为此，**提供了微信群聊天记录，证明住建局曾组织多个市场班组进行报价的事实；3.关于（点工）工程结算单。根据工程结算单备注中的约定可以看出，工程结算单系根据合同约定的工程量进行结算，而（点工）工程结算单中的增减项均不在合同约定的工程量内，故该部分费用147511元均应计入工程款总额中；4.关于罚款单。因罚款单由项目部单方开具，并无其签字确认，故对罚款3100元不予认可。综上，***、兴盛公司应付工程款总额为14940575.69元，该款扣除***、兴盛公司已付款11683529元，剩余应付款为3257046.69元。 ***认为：1.对于微信群聊天记录，因其并非群成员，对真实性无法确认。关于《调解协议书》。**带头在苏州市***住建局、人社局聚众闹事，故住建局要求其出面解决。该协议明确了市场价仅为考虑因素，在市场价大幅波动的情况下才能略微考虑是否进行些许调整，如没有大幅波动则应按合同价结算。但相关部门随意找出十个班组随口报价，并不具备参考价值。因此，**的工程款应当以《班组承包协议书》及工程结算单为结算依据；2.关于《工程造价咨询报告书》。因该鉴定系**单方委托，程序上存在重大瑕疵，且双方已经签署工程结算书，该鉴定报告不应得到采信。况且，报告中的单价不仅包含了人工费、材料费、机具使用费、企业管理费，还包含了利润，明显不符合**作为自然人包工头的特点，且数值也极不合理，不具备参考价值。为此，***提供了案外人***、***、***与***签订的《班组承包协议书》、工程结算单，证明同时期常州工程项目木工班组市场价为地上29.5元/平方米，地下38元/平方米，涉案工程其他木工班组的单价与本案合同价相同；3.关于（点工）工程结算单。如法院调整结算单价，则（点工）工程结算单中现场点工增加项第7项施工量应计入实际工程量中，且该84000元应当在（点工）工程结算单中扣除。对于（点工）工程结算单的其他增减费用无异议；4.关于罚款单。因**班组在施工过程中存在质量问题、安全问题，故其对此罚款共计3100元，该款应在结算中扣除。综上，**的工程款应当以《班组承包协议书》、工程结算单为依据，结算金额为9719255.04元（不含税），其中包括了点工费用147511元以及罚款3100元。该款扣除已付款11683529元，**应退还其工程款1964273.96元。 兴盛公司认为：1.对于微信群聊天记录，其员工系该群成员，但真实性无法确认。关于《调解协议书》，**等班组不走正常的诉讼途径，而是组织数十名工人反复向住建局等部门信访施压，住建局进而要求其务必妥善处理工人工资问题。在此情况下，其迫不得已签署了《调解协议书》。该《调解协议书》系其受胁迫签订，且是单方获利的合同，显失公平，应当撤销。况且，《调解协议书》的意思是如市场价与合同价相差不大，则应以合同价结算，如相差较大，则应由双方进一步协商，现双方协商不成，涉案工程款应以《班组承包协议书》及工程结算单为结算依据；2.关于《工程造价咨询报告书》的意见同***一致。此外，该鉴定报告的单价扣除不合理的管理费、利润、机械费、劳务措施费、安全文明施工措施费后，计算工程量得出的工程款总额为一千余万元，与工程结算单的金额基本相当，可见合同价是合理的，应当予以支持；3.关于（点工）工程结算单。如法院调整结算单价，则（点工）工程结算单中现场点工增加项第7项施工量应计入实际工程量中，且该84000元应当在（点工）工程结算单中扣除。对于（点工）工程结算单的其他增减费用无异议；4.关于罚款单。因**班组在施工过程中存在质量问题、安全问题，故其对此做出罚款共计3100元，该款应在结算中扣除。 经质证，**对于***提供的***的合同真实性无法确认，对于***、***的合同真实性无异议，但认为***、***同样认为合同价过低。 一审法院认为，1.对于***与***的合同及结算单的真实性一审法院无法确认，对于微信群聊天记录、***、***的合同真实性予以确认，但均不能达到各自的证明目的；2.关于《调解协议书》。兴盛公司称该协议系其受胁迫签订的显失公平的协议，但其并未就此提供证据予以证明，故一审法院对此抗辩意见不予采纳。《调解协议书》关于结算的约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。该协议对《班组承包协议书》约定的单价作出了新的约定，即选取10个班组的报价平均价作为项目最终市场价，以原合同为依据，综合考虑市场价后进行结算；3.关于《工程造价咨询报告书》。该鉴定虽系**单方委托，但上海东方投资监理有限公司苏州分公司具备相应鉴定资质，***、兴盛公司对于该鉴定报告不予认可仍应提供相应证据予以证明。关于***、兴盛公司提出的鉴定单价应扣除管理费、利润、机械费、劳务措施费、安全文明施工措施费的抗辩意见，因《班组承包协议书》中约定的单价也包含了4%税票、人工费、材料费、机械费、运输费、管理费、劳保费、保险费、点工工资等为达标完成合同范围内的所有木工工作的一切费用，故鉴定单价包含上述费用并无不妥，一审法院对该鉴定结论予以采信；4.鉴于目前已无法选取市场班组进行报价咨询，而《工程造价咨询报告书》的评估依据包括国家现行的有关工程定额、政策规定，对于市场价具备一定的参考价值，故一审法院以原合同为依据，以鉴定结论作为市场价的参考，酌定地上一、二次结构按展模面积37.5元/平方米计算，地下一、二次结构按展模面积44元/平方米计算。根据工程结算单中的工程量计算，地上一、二次结构展模面积合计251967.79平方米，地下一、二次结构展模面积合计55025.36平方米。据此计算工程款总额为11869907.97元；5.关于（点工）工程结算单。根据工程结算单备注中的约定，零星点工不包含在本结算单内，以双方另行签字确认的单据据实结算。因此，***签字确认的（点工）工程结算单金额147511元均应计入工程款总额中；6.关于罚款单。因***提供的罚款单均由项目部单方出具，并无**确认，无法证明罚款事由的真实性以及罚款金额的合理性，故一审法院对此不予采纳。 综上所述，**的工程款总额应为12017418.97元。 关于争议焦点二。**认为：1.***虽未在《调解协议书》上签字，但根据其与***在2019年11月1日的通话录音，***在向**解释《调解协议书》的含义，故***对该协议是知晓并认可的，该协议对***具有法律效力；2.根据***在（2020）苏0591民初346号案件庭审中的**以及兴盛公司提供的《合同协议书》、《项目部承包合同书》及附件，能够看出***自负盈亏，兴盛公司仅收取管理费，属于典型的挂靠关系，故兴盛公司应对***的付款义务承担连带清偿责任。 ***认为：1.其并未在《调解协议书》上签字，且在本案诉讼前并不知晓《调解协议书》的存在，其仅知道**带头在苏州市***住建局、人社局聚众闹事，故住建局要求其出面解决。**提供的通话录音不完整，且通过录音也无法看出其知晓并认可《调解协议书》。《班组承包协议书》系其与**签订，与兴盛公司无关，根据合同相对性原则，兴盛公司与**等劳务班组长签订的《调解协议书》对其没有效力；2.兴盛公司向中海公司承包涉案项目后，将该项目转包给其，兴盛公司并非发包人，故不应承担连带责任。 兴盛公司认为：1.其并非《班组承包协议书》的发包人，但迫于压力与***一同前往住建局调解，但签字的时候***不在，故***未签字，由其**签字；2.其向中海公司承包涉案项目后，将该项目转包给***，***将涉案工程拆解分包给**，根据合同相对性原则，其缺乏承担连带责任的依据。 一审法院认为，1.***虽未在《调解协议书》上签字，但根据**提供的2019年11月1日的通话录音以及兴盛公司的**，***参与调解并对《调解协议书》应当是知晓并认可的。况且涉案木工施工工程系***分包给**，兴盛公司在未征得***同意的情况下签字**也不符合常理，故《调解协议书》对***具有法律效力；2.根据***在（2020）苏0591民初346号案件庭审中的**以及兴盛公司提供的《合同协议书》、《项目部承包合同书》及附件，***就涉案工程项目系自主经营，自负盈亏，自主招聘人员，自行负责机器设备，并向兴盛公司缴纳固定管理费，而兴盛公司就涉案工程项目不承担任何风险及其他民事责任，双方之间所形成的法律关系符合挂靠关系特征。***挂靠兴盛公司承包涉案工程项目后，又将该工程中的部分木工施工工程分包给没有资质的**进行施工，违反法律规定，涉案《班组承包协议书》应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，故**主张***支付工程款，并由兴盛公司作为被挂靠人对***的付款义务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，**就涉案工程中的木工施工工程款总额为12017418.97元，该款扣除***、兴盛公司已付款11683529元，***尚需支付**工程款333889.97元，兴盛公司对***的上述付款义务承担连带清偿责任。关于**主张的资金占用期间利息损失，一审法院相应调整为以333889.97元为基数，自2021年6月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付**工程款333889.97元，并偿付资金占用期间利息损失（以333889.97元为基数，自2021年6月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、苏州工业园区兴盛建设有限公司对***的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回***的全部诉讼请求。本诉案件受理费32856元，由**负担26548元，由***、苏州工业园区兴盛建设有限公司负担6308元；反诉案件受理费11239元，由***负担。 二审对一审查明事实予以确认。 二审中，**向本院提交如下证据：证据一，***与***于2019年1月26日通话录音和文字整理稿，证明***曾向案涉项目另一班组负责人***承诺过因年后材料费、人工费猛涨，***、兴盛公司会补偿给班组相应的差价，结合一审中**提供的录音内容可知，***上诉主张其未承诺补差价与事实不符。证据二，***与***住建局***的通话录音及文字整理稿，证明兴盛公司、***与**于2019年10月31日在***住建局的协调下签订调解协议，双方约定于2019年11月底完成最终结算，但兴盛公司、***迟迟拖延结算，住建局曾提出过意见即如打不成结算可通过司法审计确定结算金额，可以证明双方确认需要重新办理结算。 ***质证认为，对证据一真实性认可，但***举例是为了表达涨价太多其无法承担，最终要由开发商中海公司承担的意思，并未承诺由***补偿差价。对证据二真实性无法确认，从通话录音可以看出，***是建议将司法审计结算这句话加入新的调解协议中，但最终未形成新的调解协议，***从未任何一方达成协议要通过司法审计方式结算工程价款。 兴盛公司质证认为，对证据一通话一方为***确认，但另一方是不是***不确认，该段录音与本案无关联性。***的意思是若中海公司同意给予补贴，则会按照班组完成量分配一部分给**，从未表示要自己给予补偿。对证据二真实性无法确认，证明目的不认可。 二审中，***、兴盛公司均认为双方之间的关系是转包关系而非挂靠关系。 兴盛公司**其与中海公司于2022年1月完成结算，就人工费中海公司为给予补偿，截至目前工程款尚未结清。 二审中，关于调解协议签订过程，*****其知晓有调解的事情，但没有参与该过程，直到2019年11月1日签订完调解协议后兴盛公司将协议给了***，***才知晓，***不同意该调解协议内容。兴盛公司**是迫于**等人的信访压力，在住建部门签订了该份协议。*******本人虽未到场，但***堂弟**在调解现场，***对于调解协议内容知晓同意。 本院认为，***将木工劳务分包给无施工资质的**，双方签订的《班组承包协议书》应属无效，但案涉工程竣工验收合格并投入使用，**有权请求参照该合同关于工程价款的约定折价补偿。本案中，合同约定虽为固定综合单价计价且综合单价不调整，但根据查明事实，**施工过程中因材料、人工市场价格发生大幅度上涨与***进行多次沟通，***承诺不会让**亏损，在住建部门组织的调解中，兴盛公司与**达成调解协议约定同意以原合同为依据，综合考虑市场价后进行结算，同意由住建局、人社局调查项目各班组的市场价，选取10个班组报价平均价作为项目最终市场价，***虽未在调解协议上直接签字，但根据**提供的通话录音及兴盛公司、**的**，***参与调解并对调解协议书是知晓和同意的，因此案涉工程款应以调解协议约定的方式即以合同为依据，综合考虑市场价结算。***主***公司被迫签订协议、***对此完全不知情，缺乏事实依据，本院不予支持。 因目前已无法选取班组报价作为市场价，一审中**提供的工程造价咨询报告书虽是单方委托，但鉴定机构、鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定内容依据充分，***未能提供相应证据足以推翻该鉴定结论的情况下，对于鉴定结论本院予以采信，该鉴定结论评估依据包含国家现行有关工程定额、政策规定，对于市场价格具备一定的参考性，一审以合同约定为依据，以鉴定报告作为市场价参考，酌定的地上一、二层结构单价为37.5元/平方米，地下一、二层结构单价为44元/平方米计算，尚属合理，本院予以维持，经计算工程款总额为11869907.97元，加上***签字确认的点工金额147511元，**的工程款合计应为12017418.97元，扣除**已经收取的11683529元，***尚应支付**工程款333889.97元及利息。兴盛公司二审认为其不应承担连带责任，但对此未提出上诉，二审对一审判决予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55334元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王稚群 审 判 员　郑　雄 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十二日 法官助理　柳　璐 书 记 员　陈　莉