巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司、巩义市第三建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终6127号

上诉人（原审被告）：巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司，住所巩义市明泰大厦1118号。

负责人：王殿五，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李**飞，巩义市弘扬法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：巩义市第三建筑有限公司，住所巩义市新华路232号。

法定代表人：赵宗林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李**飞，巩义市弘扬法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：河南星健体育场工程有限公司。住所郑州市金水区三全路86号23号楼4单元1401室。

法定代表人：刘加金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛炎军，河南荟智源策律师事务所律师。

上诉人巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司（以下简称第三建筑公司分公司）、巩义市第三建筑有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人河南星健体育场工程有限公司（以下简称星健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2021）豫0181民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第三建筑公司分公司、第三建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判第三建筑公司分公司、第三建筑公司不应承担支付多余工程款118897.64元和鉴定费25000元，共计143897.641元；3.依法改判原判决认定的计算利息起始时间；4.一、二审不合理诉讼费由星健公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，工程款的支付应按照实际施工厚度最低3mm标准单价84元/平方米计算。本案起初第三建筑公司分公司是通过市场考察了解认可星健公司的专业施工水准，后将三彩小学和幼儿园室外硅PU地面工程发包给星健公司以包工包料方式施工，在此强调体育场硅PU地面是具备专业施工资质的公司才能施工，施工必须专业达标，无法二次修补。对于双方签订的施工合同，其内容均是星健公司起草，其中为了强调施工专业在合同第五条明确约定了工程质量和验收标准。但原审星健公司是在双方没有现场丈量和取得验收合格的基础上提出诉求，要求第三建筑公司分公司、第三建筑公司支付星健公司自己计算出的全额工程款，星健公司谎称已经按照要求完成施工，并达到合同约定质量要求，但第三建筑公司分公司、第三建筑公司和星健公司均依法申请对于星健公司施工的面积和质量进行司法鉴定，两份鉴定报告并不具备第三建筑公司分公司、第三建筑公司按照施工三个标准对应的三种单价支付95%工程款，原审以工程量鉴定报告作为支付价款的依据根本不能成立，理由是工程量鉴定报告是结合第三建筑公司分公司、第三建筑公司提供的施工图纸相对应铺设区域的施工厚度的得出结论，仅仅是个施工面积。而第三建筑公司分公司、第三建筑公司工程质量的鉴定报告，是按照实际施工厚度进行真实检测，9个监测点，其中7个都不符合质量要求，4mm和5mm实际铺设厚度没有一个达标，甚至还有3个监测点连合同要求的一半厚度都没有达到。根据合同约定的三个标准对应的三个单价，星健公司实际就没有达到施工要求的标准，原审判决也就不能单凭施工面积计算工程款。原审确认工程质量鉴定报告，但并未结合该报告综合作出实际工程价款的数额，因此存在严重错误。目前事实证明星健公司施工存在严重瑕疵，根据《民法典》第799条的规定，建设工程未经验收和验收不合格，不得交付使用。二、星健公司原审诉求标的单方计算，鉴定费用25000元属于星健公司主张举证发生的费用，应由星健公司承担。根据一审星健公司所诉请求，要求第三建筑公司分公司、第三建筑公司支付工程款是362758元，第三建筑公司分公司、第三建筑公司答辩意见双方没有实际丈量，且施工厚度存在严重质量问题，星健公司要求支付全额工程款根本不具备结算和验收条件。双方之间签订施工合同，对于工程质量及验收标准、工程价款结算双方有明确约定。星健公司在庭审中没有提交有关双方之间合同履行证实第三建筑公司分公司、第三建筑公司存在过错的证据，也没有提供对于工程量主张共同丈量的要求，相反坚决要求以星健公司自己计算的工程结算单为准。为此，星健公司一审所诉标的不明确的前提下申请鉴定，目的是为了明确诉讼请求，同时也是作为证据提交法庭，从而来主张诉求。依据《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，谁主张、谁负担的原则。本案星健公司支出的鉴定费并不是属于案件受理费的范畴，故第三建筑公司分公司、第三建筑公司认为该项费用应当由星健公司承担。同时，工程量评估报告是丈量面积不是工程造价的评估报告，一审在没有事实及法律依据的情况下，判决该项鉴定费用由第三建筑公司分公司、第三建筑公司承担是显示公平的。三、工程款支付利息计算起始时间认定错误，应以判决生效之日起计算。具体情况有以下两个方面:1、本案施工合同中，第三建筑公司分公司、第三建筑公司与星健公司双方均为公司，第三建筑公司分公司、第三建筑公司在前期2019年7月份已经支付星健公司30万元的工程款，但至今星健公司没有向第三建筑公司分公司、第三建筑公司开具增值税专用发票。2、星健公司原审单方提供的工程结算单是无效证据，庭审期间申请鉴定丈量施工面积，鉴定报告作出结论也只是铺设施工面积，不是工程造价。原审认定2021年2月3日起计算利息，虽然是星健公司提出诉求的日期，但该时间节点并不是具备第三建筑公司分公司、第三建筑公司支付95%工程款的日期，况且星健公司施工质量远远达不到合同要求，第三建筑公司分公司、第三建筑公司认为星健公司应继续履行施工合同至施工厚度达标，实际履行并满足上述两个条件，才能要求计算利息。综上所述，对于不合理的费用，第三建筑公司分公司、第三建筑公司认为在判决中予以扣除。另外，原审在二次庭审中，询问星健公司是否进一步申请工程造价的鉴定，星健公司拒绝鉴定。故一审依据施工面积的鉴定报告认定事实与适用法律均存在错误。请求将本案事实调查清楚，撤销一审判决，依法改判。

星健公司辩称，法庭应依法审理后驳回第三建筑公司分公司、第三建筑公司的上诉请求，并维持原判。本案的基本事实是2019年的6月17日，星健公司与第三建筑公司分公司签订《塑胶运动场工程塑胶面层施工工程合同》，星健公司包工包料，于2019年9月30日完成了三彩小学和三彩幼儿园室外硅PU地面合同内和变更增加部分的工作，工程施工合同内和变更增加后的工程款共计为662758元。2019年的11月12日，双方进行了测量和验收，签订工程竣工验收单并完成交付。之后第三建筑公司分公司却一直以业主方没有付款为由，拖延向星健公司支付剩余的工程款项，违反了双方合同中付款方面的约定，其违约事实是非常清楚的，直至星健公司在一年多以后不得已向一审法院提起诉讼。第三建筑公司分公司没有向星健公司提出过任何质量和维修的问题，而是在一审诉讼过程中，且其没有提起反诉的情况下，申请鉴定双方已经交付并签订验收单的塑胶面层厚度部分不合格，并拒绝认可双方所签订竣工验收单的事实及验收单出具时已经测量和计算的工程款数额，并以此达到拖延向星健公司支付工程款的目的，导致巩义市人民法院委托鉴定单位对施工工程量和价款进行了司法鉴定，并作出了一审判决内容。现星健公司仅针对第三建筑公司分公司、第三建筑公司向二审提出的上诉请求，简要陈述一下观点。一、一审认定事实正确，工程款的支付已经按照鉴定报告的总价款扣除了5%的质保金计算，符合合同中双方关于质量保证金的约定，现第三建筑公司分公司、第三建筑公司要求按照单价84元每平方米计算价款没有事实根据。其在上诉状中称双方没有现场丈量和取得验收合格的基础上，星健公司提出诉求的说法明显不符合常理，也与真实事实相悖。星健公司投入几十万元后，不要求现场丈量，不验收不催要款项才是不正常，对其申请和作出的工程质量的鉴定报告，星健公司并不认可。鉴定单位采集的九个监测点的厚度，并不能代表全部工程的施工状态。况且该塑胶地面是有弹性的，其检测工具和方式都有待考量。其检测的部位厚度不合格，并不能对抗双方签字认可的“已按合同及施工规范施工完毕、工程验收合格，符合使用要求”的验收内容，该内容由第三建筑公司分公司工作人员苏道广签字，如果第三建筑公司分公司、第三建筑公司以此鉴定报告向星健公司主张权利，星健公司是不认可和要申请其他鉴定单位重新作出质量认定的。因此在本案中第三建筑公司分公司、第三建筑公司既不提起反诉，星健公司才没有申请重新做工程质量的司法鉴定，故第三建筑公司分公司、第三建筑公司单方要求按照单价84元来计算没有事实基础和不能成立。二、其要求星健公司承担鉴定费25000元没有法律依据。对此说法星健公司一审中已经举证，双方进行了测量和验收，并提供了经办人薛佳与工程负责人邢总的通话录音证据和微信记录，证明了双方存在共同测量和对价款结算清楚，形成结算单的事实。但在诉讼中由于第三建筑公司分公司、第三建筑公司不予认可，等一系列不诚信的违约行为，法院为查明事实，定纷止争委托司法鉴定。星健公司一直认为我方已经完成了交工验收和价款主张的举证责任，但仍愿意配合认定法院进行事实查明，才提交鉴定申请和不得已交纳鉴定费用25000元。第三建筑公司分公司、第三建筑公司作为工程款的违约方，当然应当承担鉴定费用25000元。三、原审判决中支付利息计算起始时间认定为2021年2月3日起，星健公司认为还晚于双方合同约定的95%的工程款项支付时间和交付时间。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一，法释（2020）25号文第27条，利息从应付工程价款之日开始计付。该27条第一款建设工程已实际交付的为交付之日而交付之日显然，应为2019年的11月12日，故要求以判决生效之日计算没有事实和法律依据。对此一审法院出现的小小疏忽和轻微错误，望二审法院予以审查并及时纠正。综上所述，一审法院认定欠付星健公司工程款的事实清楚，处理基本合适。认定工程质量问题应在工程质量纠纷专门处理时最终确认，故应依法驳回其上诉，维持原判，以维护星健公司作为施工人的合法权益。

星健公司向一审法院起诉请求：1．判令第三建筑公司、第三建筑公司分公司支付星健公司工程款362758元及该款自2019年11月1日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；2．判令第三建筑公司、第三建筑公司分公司支付星健公司律师代理费15000元。

一审法院认定事实：2019年6月17日，星健公司与第三建筑公司分公司签订《施工合同》约定：星健公司以包工包料的方式承包第三建筑公司分公司发包的三彩小区和三彩幼儿园室外硅PU地面工程（以下简称PU工程），开工日期为2019年6月20日，竣工日期约为2019年7月10日，15晴天工作日；工程项目及工艺如需变更，双方必须协商一致，同时调整相关费用；工程厚度误差不得1mm，塑胶层无破损、无开裂情况等；工程竣工后，星健公司应通知第三建筑公司分公司验收，第三建筑公司分公司应自接到通知后组织验收，填写工程验收单，双方在验收合格签字后即填写工程保修单，星健公司自验收合格签字之日起免费保修一年；工程的工程量约4750㎡，3mm厚的1800㎡、单价84元/㎡，4mm厚的2000㎡、单价98元/㎡，5mm厚的950㎡、单价114.5元/㎡，工程款合计455975元（含税价），最后铺设完毕按实际面积支付工程款；付款方式为合同签订后，第三建筑公司分公司首付100000元，PU层铺设第一遍时支付总工程款的50%，在场地铺装即将完毕划线之前支付总工程款的95%，验工完毕，质保金5%一年后无息支付；工程结算价按实际施工数量乘以单价进行了结算，实际施工数量以双方现场丈量确认的数量为准，工程完工由第三建筑公司分公司抽检检验，星健公司不支付检测费用，检测标准通过上海华东理工大检测标准GB/14833-2011；合同经双方签字（盖章）后生效等。2019年6月21日，第三建筑公司分公司转汇预付星健公司100000元，星健公司开始施工。在《施工合同》约定的竣工日期，即2019年7月10日，星健公司没有通知第三建筑公司分公司竣工验收。2019年7月12日，第三建筑公司分公司又转汇星健公司工程款200000元。现第三建筑公司分公司未交付使用星健公司施工工程。

本案在审理过程中，星健公司提交662758元的《工程结算单》微信截图一份、内容主要为已按合同及施工规范施工完毕、验收合格、符合使用要求的《工程竣工验收单》一份、照片两张，拟以证明：照片中的操场地面系合同约定由星健公司施工的工程，照片中的路面系星健公司增加的施工工程，2019年9月30日，星健公司的项目负责人薛佳通过微信给第三建筑公司分公司的项目负责人邢少英发送了662758元的《工程结算单》，第三建筑公司分公司未提异议，第三建筑公司分公司应以662758元的总工程款结算；2019年11月12日，第三建筑公司分公司的工作人员苏道光在《工程竣工验收单》中签名，证明第三建筑公司分公司对星健公司施工的工程已验收合格，第三建筑公司分公司应支付拖欠星健公司的工程款362758元。第三建筑公司、第三建筑公司分公司对星健公司提交的证据提出质证异议认为：《工程结算单》系星健公司单方制作，第三建筑公司分公司不予认可；《工程竣工验收单》中签名的苏道光，仅是施工现场的施工人员，非第三建筑公司分公司的项目经理，也非第三建筑公司委托的技术人员，且星健公司本身也没有在单中签名认可，《工程竣工验收单》不能作为认定案件事实依据；照片不能证明星健公司增加有工程量。第三建筑公司、第三建筑公司分公司提交转让凭证二份，照片三张，拟以证明：星健公司没有依约如期完工，星健公司对第三建筑公司分公司支付的30万元工程款没有依约出具发票；第三建筑公司分公司与星健公司对工程量没有勘核，星健公司施工的工程未经检验合格。星健公司对第三建筑公司、第三建筑公司分公司提交的证据提出质证异议认为：第三建筑公司分公司支付的其中20万元，是增加工程量的预付款；照片能够证明施工场地不符合施工条件，星健公司于2019年9月完成施工具有合理性，正符合第三建筑公司分公司的施工要求。

本案在审理过程中：星健公司向该院申请对其施工的PU工程的工程量及价款进行司法鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司于2021年3月24日作出豫兴造价【2021】鉴字第5号《工程造价司法鉴定意见书》，认定涉案3mm厚PU的工程量为421.33㎡、4mm厚PU的工程量为3342.29㎡、5mm厚PU的工程量为为2569.29㎡，工程造价为657119.85元。星健公司支付鉴定费25000元。星健公司对鉴定意见无异议。第三建筑公司、第三建筑公司分公司对鉴定的施工量无异议，对价款认为应根据实际铺设的厚度计算。

本案在审理过程中，第三建筑公司分公司向该院申请对星健公司施工的PU工程是否符合合同约定的厚度进行司法鉴定，湖南省宏尚检测技术股份有限公司于2021年4月9日作出SFJD202100005《鉴定报告》，认定仅部分施工工程厚度符合合同约定的厚度。第三建筑公司分公司支付鉴定费28000元。星健公司对《鉴定报告》提出质证异议认为：依合同约定有鉴定期限，而该鉴定在保修期后作出，不符合合同约定，且非合同约定的检测机构作出，星健公司不予认可，不能作为定案依据。第三建筑公司、第三建筑公司分公司对《鉴定报告》无异议。

本案在审理过程中，根据星健公司的申请，该院依法对第三建筑公司分公司在金融机构的存款采取了财产保全措施。

一审法院认为，星健公司、第三建筑公司分公司对《工程造价司法鉴定意见书》认定的PU工程量无异议，该意见书认定的合同造价数额657119.85元，该院予以采信。根据《工程造价司法鉴定意见书》及《施工合同》，除合同约定的工程量外，星健公司实际施工中确实增加有工程量，但星健公司与第三建筑公司分公司均无证据证明对星健公司增加的工程量约定有完工日期。星健公司提交的《工程结算单》微信截图上显示的日期，即2019年9月30日，应为星健公司施工完工的日期，也应为星健公司通知第三建筑公司分公司验收和结算的日期。第三建筑公司分公司应自2019年9月30日起对星健公司施工的工程组织丈量、抽检检测验收，星健公司提交的显示有2019年11月12日日期的《工程竣工验收单》，其中有第三建筑公司分公司工作人员苏道光的签名，能够证明第三建筑公司分公司对星健公司施工的工程组织了验收，但该验收单中对合同的主要内容--星健公司施工的工程量没有显示，故该验收单不能充分证明第三建筑公司分公司于2019年11月12日对星健公司施工的工程验收合格。因星健公司不能充分举证证明第三建筑公司分公司对PU工程验收合格，且PU工程至今未被使用，故星健公司对《鉴定报告》所提的异议，事实与理由不能成立，该院对《鉴定报告》认定的意见予以采信。因星健公司施工的工程确实存在部分工程厚度不符合合同约定的情形，该院采信的合同造价数额657119.85元中应扣除5%的质保金，即应支付星健公司的总工程款为624263.86元（657119.85元-657，119.85元×5%），从中扣除第三建筑公司分公司已支付的300000元（100000元＋200000元），第三建筑公司、第三建筑公司分公司应再支付星健公司324263.86元（624263.86元-300000元）。星健公司主张的利息损失，应自该院受理该案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。星健公司主张的律师代理费损失，理由不能成立，该院不予支持。本案鉴定费用，应有第三建筑公司、第三建筑公司分公司承担。因合同中约定的工程款为含税价，故星健公司应开具约定的发票。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司、巩义市第三建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南星健体育场工程有限公司工程款324263.86元及该款自2021年2月3日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并支付原告河南星健体育场工程有限公司鉴定费25000元；二、原告河南星健体育场工程有限公司于本判决生效之日起十日内给被告巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司或被告巩义市第三建筑有限公司开具624263.86元的相应发票；三、驳回原告河南星健体育场工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7386元，减半收取计3693元，财产保全费2320元，共计6013元，由河南星健体育场工程有限公司与巩义市第三建筑有限公司各负担3006.50元。

二审中，本院为查清案涉工程量及工程价款的鉴定情况，向中兴工程造价咨询有限公司出具查询函。中兴工程造价咨询有限公司出具书面回复，载明“我公司对巩义市三彩小学和三彩幼儿园室内外硅PU地面工程的实际工程量面积及价款的鉴定，是依据施工工程合同的相关条款，按施工图纸、现场勘查记录确定的范围及做法做出鉴定结论。硅PU厚度由当事人现场确认并签字。”本院查明的事实与一审查明相同。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

二审过程中，本院为确定《工程造价司法鉴定意见书》认定的工程量计价款是否能作为本案定案依据，向中兴工程造价咨询有限公司出具查询函，要求其说明鉴定过程。中兴工程造价咨询有限公司出具书面回复，载明：现场勘查时，对于案涉工程硅PU厚度由各方当事人现场确认并签字。据此可知，星健公司、第三建筑公司分公司、第三建筑公司在现场勘验时对于中兴工程造价咨询有限公司勘察记录的案涉工程不同厚度硅PU的面积予以了认可。一审法院综合中兴工程造价咨询有限公司制作的《工程造价司法鉴定意见书》和案涉工程实际施工情况认定案涉工程相应价款并无不当。案涉工程已经完工，星健公司于2021年2月3日提起本案诉讼，一审法院予以立案。一审判决自2021年2月3日支付相应的利息并无不当。一审法院根据相应的鉴定结论及鉴定结论采信情况，判决由第三建筑公司分公司、第三建筑公司承担相应的鉴定费并无不当。

综上，巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司、巩义市第三建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3178元，由巩义市第三建筑有限公司紫荆分公司、巩义市第三建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　张晶晶

审判员　黄智勇

二〇二一年六月十一日

书记员　刘泽玉