山西八建集团有限公司;山西晋建集团五建有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民事判决书 （2025）晋07民终1153号 上诉人（原审被告）：某甲公司，住所地山西省太原市万柏林区。 法定代表人：裴某。 被上诉人（原审原告）：某乙公司，住所地山西省晋中市榆次区。 法定代表人：孙某。 上诉人某甲公司因与被上诉人某乙公司建设工程分包合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2024）晋0702民初5326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院作出的（2024）晋0702民初5326号民事判决书“被告某甲公司于本判决生效之日起十日内支付原告某乙公司工程款4805466元及利息412283元，共计5217749元并以4805466元为基数，自2024年3月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息直至付清”改判“被告某甲公司支付原告某乙公司工程款4315192.7元”(9805466*0.95-5000000），或发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以未经上诉人质证的证据做为认定案件事实的依据，属程序违法。原审判决查明事实（P4）：“另查明，XX村回迁安置小区住房在2022年6月-7月期间已经陆续向村民交付。以上事实，有专业分包合同、工程结算书、发票以及转账记录、监理通知单、XX村委会出具的情况说明及当事人陈述笔录等在案佐证。”原审法院认定案涉项目完工的依据为XX村委会出具的情况说明，但庭审过程中被上诉人并未出示该证据，上诉人在完整的诉讼过程中亦未见过该情况说明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”原审法院以未经上诉人质证的XX村委会出具的情况说明，做为认定案件事实的依据属程序违法。二、原审判决认定（P4）“剩余5%工程款具备付款条件”属事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《专业分包合同》第九条约定：“工程进度款支付：“合同签订后，土方工程开挖施工完毕后支付至合同总价的70%，主体结构全部封顶，且建设单位在支付完成主体结构封顶对应款项后付至合同总价的95%，剩余5%待工程竣工验收一年后付清。”庭审过程中，上诉人提供了案涉项目监理单位某丙公司签发的数份监理通知单，该证据足以表明案涉项目截至被上诉人起诉之日尚未竣工验收，5%的工程款支付条件尚未成就。但原审法院忽略该证据，以被上诉人从未在庭审过程中出示且未经上诉人质证的XX村委会出具的情况说明认定案涉项目于2022年6月-7月陆续向村民交付，属于事实认定错误。三、原审判决认定（P5）：“原、被告虽约定原告开具发票后由被告付款，但在建设工程合同中，支付工程款是主要合同义务，开具发票是附随义务，二者并不对等，因此被告不能以此拒绝付款”属于事实认定错误。即使开具发票是建设工程合同中的附随义务，但是双方签订的《专业分包合同》第十一条明确约定：“价款支付前，乙方须开具增值税专用发票。乙方须确保其开具的增值税专用发票的形式与内容均合法、有效、完整、准确。若开具不合格的增值税发票，甲方有权延迟支付应付款项直至乙方开具合格票据之日，且不承担任何违约责任，在此期间，乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行。”该合同条款系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律法规，双方应遵守合同严守原则。即使开具发票系建设工程合同的附随义务，但被上诉人明确表明其已放弃了上诉人逾期付款的违约责任，该内容系被上诉人对其权利的自由处分，应当予以确认，且被上诉人客观上存在拒绝开票的违约行为，该违约行为并非法律意义上的履行不能，系其主观恶意的怠于履行，原审判决忽略上述合同约定，亦未能综合考虑被上诉人的过错，判定上诉人支付利息属事实认定错误。综上，原审法院存在程序适用及案件基本事实认定的错误，现上诉人为维护自身合法权益，依法向贵院提起上诉，望贵院判如所请。 某乙公司辩称，1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，根据XX村委会出具的情况说明，涉案小区在2022年6月-7月期间已经陆续交付使用，根据上述法律规定，结合合同中关于“剩余5%工程款待工程竣工验收一年后付清”的约定，本案剩余5%工程款具备付款条件。2、虽合同约定被上诉人开具发票后由上诉人付款，但在建设工程合同中，支付工程款是主要合同义务，开具发票是附随义务，二者并不对等，因此上诉人不能以此拒绝付款。综上：请求二审法院驳回上诉，维持原判。 某乙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告4805466元并以此为基数按照贷款市场报价利率支付从2021年9月16日至款项付清之日止的利息(暂计算到2024年3月24日，利息为450792.75元)；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告明确主张2021年9月16日至2023年7月底之间的利息均以4315192元为基数计算，此后的利息以4805466元为基数计算。 一审法院认定事实：被告某甲公司系榆次区XX村城中村改造安置区项目的总承包方，原告某乙公司作为甲方，被告某甲公司作为乙方，双方曾签订《专业分包合同》，约定原告承包被告某甲公司发包的榆次区XX村城中村改造安置区项目，施工范围为土方工程；承包方式为包机械不包人工；合同借款采用固定总价合同，不含税总价8995840.37元，税金809625.63元，含税总价为9805466元；工程进度款支付进度为：合同签订后，土方工程开挖施工完毕后付至合同总价的70%，主体结构全部封顶，且建设单位在支付完成主体结构封顶对应款项后付至合同总价的95%，剩余5%待工程竣工验收一年后付清；付款方式及时间：价款支付前，乙方须开具增值税专用发票，乙方须确保其开具的增值税专用发票的形式与内容均合法、有效、完整、准确。若开具不合格的增值税专用发票，甲方有权延迟支付应付款项直至乙方开具合格票据之日，且不承担任何违约责任；价款的支付时间：甲方在乙方提供相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票后，在甲方认证通过后付款。 合同签订后，原告组织工人进行施工，2021年9月15日，原、被告就案涉工程签署《建筑安装工程（结）算书》，结算金额为9805466元。原告累计向被告开具增值税专用发票500万元。 被告某甲公司分别于2022年4月1日、2022年6月10日、2022年9月2日支付原告200万元、150万元、150万元，共计500万元。 庭审中，原告主张涉案工程已经交付使用一年以上，具备全额付款条件。被告主张涉案工程尚未进行竣工验收，提供监理单位某丙公司向被告发出的数份监理通知单。通知单记载该监理公司曾于2023年-2024年期间通知被告商铺踏步石材有沉降、商铺玻璃有破损等情况。 另查明，XX村回迁安置小区住房在2022年6月-7月期间已经陆续向村民交付。 一审法院认为，本案双方主要争议焦点：一、在原告未向被告开具足额发票之前能否主张剩余工程款；二、涉案工程剩余5%工程款是否具备付款条件；三、原告是否有权主张利息，原告主张的利息应否支持。 关于第一个争议焦点。原、被告虽约定原告开具发票后由被告付款，但在建设工程合同中，支付工程款是主要合同义务，开具发票是附随义务，二者并不对等，因此被告不能以此拒绝付款。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，根据XX村委会出具的情况说明，涉案小区在2022年6月-7月期间已经陆续交付使用，根据上述法律规定，结合合同中关于“剩余5%工程款待工程竣工验收一年后付清”的约定，法院认定剩余5%工程款具备付款条件。 关于第三个争议焦点，根据双方合同进度款的约定，土方工程开挖施工完毕后应付至合同总价的70%，即6863826元，截止2021年9月15日结算，尚未付款；关于进度款95%的约定属于约定不明，涉案工程交付之日视为应付款之日，即2022年7月底应付至9315192元，尚欠5815192元；剩余5%待工程竣工验收一年后付清，即2023年7月底付清全部工程款，尚欠4805466元。根据法律规定，利息从应付工程款之日开始计付。原告从2021年9月16日起主张利息，不违反法律规定以及双方约定，但利息应分段计算，分别以各阶段欠付工程款为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算直至清偿之日止，诉讼期间，原告明确主张2021年9月16日至2023年7月底之间的利息均以4315192元为基数计算，此后的利息以4805466元为基数计算，不违反法律规定，法院予以准许，经核对，暂计算至2024年3月24日的利息为412283元，此后以4805466元为基数继续支付利息直至付清。 一审法院判决：一、被告某甲公司于本判决生效之日起十日内支付原告某乙公司工程款4805466元以及利息412283元，共计5217749元，并以4805466元为基数，自2024年3月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息直至付清；二、驳回原告某乙公司的其他诉讼请求。案件受理费48594元，由原告某乙公司负担270元，被告某甲公司负担48324元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审同。 本院认为，关于5%尾款付款条件的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程已于2022年6月-7月陆续交付使用。故根据上述规定，本案剩余5%工程款具备付款条件。上诉人怠于办理竣工手续，又以此抗辩支付工程款尾款，本院不予支持。关于支付利息的问题。上诉人的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，被上诉人的主要义务是按照合同约定施工并交付质量合格的工程。开具发票为附随义务，不具有对等关系。上诉人以被上诉人违反约定未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由，本院不予采信。 综上，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12825.56元，由某甲公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年十一月二十日 书记员***