某某、宜宾临港开发区兄弟装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川15民终2015号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月出生，汉族，户籍地四川省高县，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：**，女，1974年10月出生，汉族，户籍地四川省宜宾市翠屏区，住四川省宜宾市翠屏区，系上诉人***之妻。 被上诉人（原审被告）：宜宾临港开发区兄弟装饰工程有限公司，住所地四川省宜宾市临港经济技术开发区长江北路西段附二段315号2幢。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***,四川长源律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人宜宾临港开发区兄弟装饰工程有限公司（以下简称兄弟装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初2484号民事判决，改判为：1.兄弟装饰公司退还多收***的工程设计费3449.30元；2.兄弟装饰公司向***支付违约金5349.75元；3.兄弟装饰公司付***房屋租金4500元；4.一、二审诉讼费由兄弟装饰公司承担。事实与理由：双方签订的《装饰装修工程合同》并未包含水电工程，兄弟装饰公司强行要求增加水电项目才导致合同终止。双方协商解除合同，但同时约定违约方承担15%的违约金，兄弟装饰公司构成违约应承担违约责任。 兄弟装饰公司辩称，双方进行了结算，合同已解除且所涉争议已经解决，***的上诉理由不能成立，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.兄弟装饰公司退还多收工程设计费3449.3元；2.兄弟装饰公司付违约金5349.75元；3.兄弟装饰公司付***房屋租金4500元；4.诉讼费由兄弟装饰公司承担。 一审法院认定事实：***（发包方/甲方）与兄弟装饰公司（承包方/乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定：工程地点：长江之滨3-1-1301，工程造价35665元，双方确定采取承包方式：乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料。本工程合同工期为90个工作日，开工期为2018年11月13日。双方约定合同生效后甲方按下列约定向乙方财务部支付工程款：合同签订之日，付款60%，隐藏工程验收后3日内付款35%，竣工验收合格后4日内付款5%。工程验收合格后2日内，乙方应向甲方提交工程结算单，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后2日内如未有异议，双方应在工程结算单上签字，甲方同时向乙方结算工程尾款。违约责任：合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因任何原因造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程款15%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿。甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价的0.05%的违约金。合同签定后，当一方提出解除合同，需向另一方支付总额15%的违约金，且由此造成的损失，违约方应予赔偿。后***在兄弟装饰公司提供的“四川亿胜建设集团兄弟装饰家装预算报价表”上签字确认，该报价表上载明：基础项目31013.6元、公司综合管理费3101.4元，设计师综合服务费1550.7元，合计项目总造价35665.7元。 2018年11月8日，兄弟装饰公司向***出具加盖公司财务专用章的《收据》（编号：3784562），载明：“缴款单位***，缴款方式刷卡，人民币2万元，收款事由长江之滨3栋1301装修定金（不退），经办**”；2018年11月12日《收据》（编号：3784572），载明：“交款单位***，收款方式刷卡，人民币1450元，收款事由长江之滨首期款”。上述费用合计21450元。 2019年1月20日，双方办理结算，载明：“施工单位：四川亿胜建设集团兄弟装饰公司，项目名称：长江之滨***，基础项目合计8669元，公司综合管理费869元，设计师综合服务费（主笔设计师）5000元，项目造价总计14535.9元”，***在客户签字处签字确认。同日，兄弟装饰公司出具《领款申请单》，载明：“***XX账号(中国建设银行)，领款事由：退多交工程款（长江之滨3栋1301），合计金额6915元”。 一审庭审中，双方均认可案涉装修工程于2018年11月13日开工，***共向兄弟装饰公司付了21450元，2019年1月20日兄弟装饰公司退场后向***退款6915元，双方签订的《装饰装修工程施工合同》于2019年1月20日解除。 一审庭审中，***称由于兄弟装饰公司员工态度极差，故其分别于2018年11月29日、2018年12月3日、2019年1月11日向市民平台投诉兄弟装饰公司，经工商局告知后，兄弟装饰公司仍怠于履行合同约定。兄弟装饰公司称经双方协商后解除合同，对案涉工程已进行结算，***所述工作效率低、员工态度差均不是事实，案涉工程还在墙体拆除阶段，尚未正式进入装修。 另查明，四川亿胜建设集团兄弟装饰公司是兄弟装饰公司的大股东。 一审法院认为，双方签订的《装饰装修工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按约履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同……”之规定，《装饰装修工程施工合同》已经双方协商一致于2019年1月20日起解除。***诉请兄弟装饰公司退还其多收的工程设计费3449.3元，虽双方均在“预算报价表”上签字确认：设计师综合管理费5000元，且***也签字领取了多交的工程款6915元，但该“预算报价表”并非“结算单”，且结合《装饰装修工程施工合同》中约定“设计师综合服务费1550.7元”（并非5000元）以及兄弟装饰公司在庭审中陈述“尚未正式进入装修”，故兄弟装饰公司收取装修费5000元实属不当，故***应给付的装修费应以合同约定的1550.7元为准，***的该请求，予以支持。 根据《装饰装修工程施工合同》中的约定“合同工期为90个工作日，开工期为2018年11月13日”、“违约方应向守约方支付工程款15%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿”，***称兄弟装饰公司违反合同约定，怠于履行合同义务，且由于兄弟装饰公司的行为造成***租金损失4500元。经审查，兄弟装饰公司于2018年11月13日进场施工，后经协商，双方于2019年1月20日解除该合同，未到合同约定的工期，不能证明兄弟装饰公司违反合同约定。故***诉请兄弟装饰公司付违约金5349.75元以及房屋租金4500元，因证据不足，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、宜宾临港开发区兄弟装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向***退还装修款3449.3元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费132元，减半收取计66元，由***负担36元，由宜宾临港开发区兄弟装饰工程有限公司负担30元。 二审中，***提供录音整理材料，拟证明兄弟装饰公司欲强行增项合同中未约定的装修水电，***不认可后，兄弟装饰公司单方面终止合同属于违约。本院认为，录音材料无其他证据佐证形成证据链，无法判断语音中的相应人员能代表兄弟装饰公司做出意思表示；且根据录音整理材料显示双方对于水电费用金额无法协商一致，***另行委托他人施工，无法达到***的证明目的，因而本院对该录音整理材料不作为二审新证据采信。本院对一审查明的事实予以确认。另，一审中已查明但未表述的部分有《装饰装修工程施工合同条款》第十条约定“双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收：（1）对水、电管线，防水层隐蔽工程及吊顶基层等工程质量进行验收；（2）对油漆、面层涂料工程质量进行验收；（3）竣工验收。”第十一条工程款支付方式“第一次合同签订之日60%，第二次隐藏工程验收后3日内35%”。 本院认为，本案争议焦点为兄弟装饰公司是否违约的问题。***认为兄弟装饰公司强行增项合同中未约定的装修水电，兄弟装饰公司单方面终止合同属于违约。本院认为，《装饰装修工程施工合同条款》约定双方对水、电管线，防水层隐蔽工程及吊顶基层等工程质量进行验收，并且约定了隐藏工程验收。因而按照通常意义理解，约定的兄弟装饰公司包工、包料的范围包括水电工程。***认为双方口头约定不包括水电工程，兄弟装饰公司提供的证据显示双方对于水电费用金额无法协商一致，***另行委托他人施工，无法证明兄弟装饰公司违约。且双方办理结算时合同约定的工期并未到期，***主张兄弟装饰公司逾期交房的事实并未发生。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　荷 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　曦 二〇一九年九月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***