内蒙古军转物业管理有限公司与某某、中国铁塔股份有限公司通辽市分公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

内蒙古通辽市中级人民法院 民事判决书 （2019）内05民终1122号 上诉人（原审原告）：内蒙古军转物业管理有限公司，住所地:通辽市通辽经济技术开发区亲水人家小区H区1单元131室。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人:***，男，1983年5月28日出生，汉族，现住哈尔滨市呼兰区，系内蒙古军转物业管理有限公司职员。 委托诉讼代理人:***，内蒙古巨鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年5月28日出生，蒙古族，工人，住内蒙古自治区通辽市。 被上诉人（原审第三人）：中国铁塔股份有限公司通辽市分公司，住所地：通辽市通辽经济技术开发区瑞丰汽贸物流园区K6号301室。 法定代表人：***，职务：总经理。 上诉人内蒙古军转物业管理有限公司因与被上诉人中国铁塔股份有限公司通辽市分公司、***物业服务合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人内蒙古军转物业管理有限公司上诉请求：1、撤销（2019)内0502民初199号民事判决;2、依法主张上诉人原诉讼请求,***支付物业费101821.50元,滞纳金7942元;3、撤销与本案无关的第三人;4、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审把物业服务的公共性视为某房屋的专项服务系认定事实错误。(一)、原审法院认定物业服务的特征和范围错误。《物权法》的规定:业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。可见,业主专有部位的使用和维护应由业主或使用人自行负责,因其经营或使用所需产生的费用由业主自行承担。被上诉人***所有的瑞丰物流园K6#122号房屋3、4、5层,独门独院,房屋建筑面积3535.47平方米、院落2000平方米、车库44平方米为其专有部分,不属于物业服务合同约定范围。因此，被告人以专有部位未享受到服务为由拒缴物业费理由不能够成立(二)、第三人服务产生的费用与本案无关,应予撤销。物业服务合同约定的主体范围是物业公司与产权人,与租赁人无关。本案第三人铁塔公司聘请的卓兴物业公司对房屋专有部分提供服务,非对小区进行服务，与上诉人对小区共有部分提供的服务不存在冲突,第三人与本案无直接利害关系，应予撤销。涉案房屋虽有独立产权但并非单独规划建设的建筑，其配套设施均为瑞丰物流园共有，给排水、垃圾清运、供电、供热的正常使用离不开上诉人对小区整体的公共设备设施进行养护管理。二、原审法院把民事的一般原则适用到物业服务的独特性上系适用法律错误。《物业管理条例》第二条规定:本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定:物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。物业公司只要按物业服务合同约定履行了合同义务,业主就应当按时缴纳物业费。综上,原审判决认定事实错误,适用法律不当,程序违法，判处结果有失公允,忽略了军转物业服务的事实,将物业服务合同的法律效力视为虚设，上诉人不存在违约，而被上诉人未按服务合同履行义务,其应履行缴费义务,为此,上诉人向贵院提起上诉,希望得到公正之裁判。 被上诉人***答辩称，《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序活动。”被上诉人所有的瑞丰物流园K6#122号房屋，单独坐落，自成体系，房屋建筑面积3535.47平方米、院落2000平方米、车库44平方米。上诉人对该区域未提供任何服务，对被上诉人所有的房屋及配套的设施设备和相关场地未进行过任何维修、养护、管理及环境卫生保洁、保安等。铁塔公司租赁该房产后，一直与卓兴物业服务公司签订《物业服务合同》，服务项目为环境卫生、绿化养护、消防设施维护、电梯维修、空调设施维护、给排水设施维护、供配电设施维护。服务范围为．房屋建筑本体共用部分的管理，包括梁、柱、内墙和基础等楼梯间、走廊通道、门厅、写字楼、楼梯等公共部分的保洁、保安服务，商业部分公共区域的保洁、保安服务，公共环境的清洁卫生、垃圾收集、清运，包括公共场所、房屋建筑物共用部分、车场、维护公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤和防火等保安工作。本案中，卓兴物业服务公司履行了合同的义务及职责，被上诉方按照合同的约定，履行了交费义务。上诉人以2016年3月31日与通辽经济技术开发区滨河街道办事处签订《物业服务合同》为由，在未提供任何物业服务的情况下，索要物业服务费，无事实根据，也是违法的。《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会，可以由物业所在的居委会代行业主委员会职责。居委会是群众自治组织与办事处职能不同。2018年国务院《物业管理条例》取消了物业服务企业资质及房产部门处罚等规定，改由完全由业主选聘物业服务企业，由市场运作。办事处签订合同指定物业服务企业的行为，是政府行为，得不到法律上的支持。《物权法》第76条第1款第（4）项规定“第76条下列事项由业主共同决定（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，国务院《物业管理条例》第11条第（4）项规定“第11条下列事项由业主共同决定（四）选聘和解聘物业服务企业”。根据物权法定原则，只有在占专有部分业主占总面积过半数且人数过半业主同意的情况下业主委员会才能代行签订合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人中国铁塔股份有限公司通辽分公司未到庭发表答辩意见。 原审原告内蒙古军转物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.***支付物业费101821.50元，滞纳金7942元;2.本案诉讼费用由***负担。 一审法院认定的事实：军转公司系物业管理服务性企业。2016年3月31日，通辽经济技术开发区滨河街道办事处在瑞丰汽贸物流园区尚未成立业主委员会情况下，与军转公司订立《物业服务合同》，合同约定由军转公司对瑞丰汽贸物流园区、农资市场和农机市场提供物业服务管理服务，服务管理期限自2016年4月1日至2019年3月31日，服务管理范围为：房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，公共设施和附属建筑物的维修、养护和管理，公共绿地的养护和管理，附属配套建筑和设施的维修、养护和管理，公共环境卫生包括房屋共用部位的清洁卫生，公共场所的清洁卫生、垃圾的收集，物业服务价格为每月每平方米0.80元，所收取的物业费主要用于管理服务人员的工资等费用以及共用部位和共用设施设备日常运行、维护，物业管理区域清洁卫生和绿化养护以及办公费用等；合同还约定，业主在每年3月31日前交纳下一年物业服务费用，军转公司可以从逾期之日起对未交纳物业服务费按照应交费用的3‰计收滞纳金。***系通辽市通辽经济技术开发区瑞丰汽贸物流园区K6#122房屋业主，房屋坐落于3、4和5层，独门独院，房屋建筑面积为3535.47平方米，院落面积约2000平方米，院落设有车库，面积为44平方米。***分别于2016年4月、2016年12月和2017年12月与铁塔公司订立《2016年办公房屋租赁合同》、《2017年办公房屋租赁合同（***）》和《中国铁塔通辽市分公司2018年办公楼租赁合同（办公室房屋租赁-***）》。在2016年4月订立的《2016年办公房屋租赁合同》中约定，租赁房屋位于瑞丰汽贸物流园区K6#-401，面积为300平方米，租期截止2016年12月20日；在《2017年办公房屋租赁合同（***）》和《中国铁塔通辽市分公司2018年办公楼租赁合同（办公室房屋租赁-***）》中约定，租赁房屋位于××区、4楼及楼下南侧院落，3楼面积为1000平方米，4楼面积为300平方米，院落面积为800平方米，4楼的700平方米和院内两个车库免费由铁塔公司使用，租期分别截止2017年12月20日和2018年12月20日。铁塔公司承租上述房屋后，分别于2015年11月20日、2016年4月18日、2017年11月20日和2018年12月7日与卓兴公司订立《物业服务委托合同》、《2016年物业管理委托合同（卓兴物业）》、《物业服务合同》和《物业服务合同》。在《物业服务委托合同》中约定，由卓兴公司为铁塔公司瑞丰汽贸物流园区K6#楼3楼提供物业服务，物业服务期限自2015年11月20日至2016年11月19日，服务范围包括但不限于办公楼（面积为1000平方米）、院落（面积为2000平方米）、仓库（车库，面积为44平方米），总面积3044平方米，服务项目包括环境卫生、绿化养护、消防设施维护、电梯维护、空调设施维护、给排水设施维护、供配电设施维护等；在《2016年物业管理委托合同（卓兴物业）》中约定，由卓兴公司为铁塔公司瑞丰汽贸物流园区K6#楼-401（4楼写字楼）提供全面专业化、一体化物业服务，物业服务期限自2016年3月20日至2016年11月19日，服务范围为：房屋建筑本体共用部位的管理，包括梁、柱、内墙和基础等楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房等，写字楼、楼梯等公共部分的保安、保洁服务，商业部分公共区域的保安、保洁服务，公共环境的清洁卫生、垃圾收集、清运，包括公共场地、房屋建筑物共用部位、车场，维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤和防火等保安工作；在2017年11月20日和2018年12月7日《物业服务合同》中约定，物业服务期限自2017年11月21日分别截止2018年11月21日和2019年11月21日，物业服务范围为：院落2000平方米，办公楼2000平方米。卓兴公司与铁塔公司订立物业服务合同后，卓兴公司按照合同约定提供物业服务，铁塔公司已经支付卓兴公司相应物业费。 一审法院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布实施的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处指导监督下代行业主委员会职责。通辽经济技术开发区滨河街道办事处在物业所在地社区尚未成立的情况下，代行社区委员会以及代行业主委员会职责与物业公司订立物业服务管理合同，符合相关法律规定，因此，通辽经济技术开发区滨河街道办事处与军转公司订立《物业服务合同》成立并有效。***所有的房屋坐落于瑞丰汽贸物流园区，属军转公司物业服务的物业管理区域，由此在军转公司与***之间形成物业服务民事法律关系，***作为涉案房屋业主，应当受到《物业服务合同》约束。本案中，涉案房屋分为两个部分，第一部分房屋（位于3层和4层，面积合计2000平方米）出租给铁塔公司，第二部分房屋为闲置房屋（位于5层，面积约为1335.47平方米）。对于第一部分房屋，铁塔公司就该部分的租赁房屋的物业管理与卓兴公司建立物业服务合同关系，并由卓兴公司实际实施和完成物业管理服务，由此军转公司未能提供对该部分的涉案房屋的物业服务。按照等价有偿等民事法律原则，***或者铁塔公司不能就同一涉案房屋支出两笔物业费用，同时，军转公司毕竟未能实际提供对涉案房屋的物业管理服务，也就不能获得相应对价的物业服务费用的权利，因此，军转公司请求***支付该部分涉案房屋的物业费以及滞纳金不能成立。对于第二部分房屋，按照军转公司所订立的《物业服务合同》规定，应当属于军转公司物业服务管理范畴。但是，基于涉案房屋独门独院和非居民住宅以及空置等特点，同时军转公司也没有提出证据证明其按照合同约定或者相关规定提供相应物业服务的事实，因此，军转公司在没有履行相应服务合同义务情况下，请求该部分涉案房屋的物业费以及滞纳金因缺乏事实依据。综上所述，军转公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回原告内蒙古军转物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1248元，由原告内蒙古军转物业管理有限公司负担。 二审审理期间，双方当事人提交了以下新证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交：1、同楼其他业主交换凭证票据13张，拟证明同楼其他业主均认可上诉人在物流园区内唯一物业管理公司并缴纳物业费，并证明上诉人已经按照物业服务合同约定向业主提供了物业服务。2、楼平面图三张，拟证明被上诉人所有的房屋位于物流园区内部属于独立产权的房屋院落具有独立性，第三人铁塔公司可依据其独立性在内部设立的专属的服务岗位。3、考评记录，证明滨河街道对上诉人实际履行物业符合合同情况的认定。4、滨河街道办事处证明，证明订立物业合同已经征得瑞丰汽贸物流园区半数以上业主同意。5、物业管理办公室情况说明，证明上诉人是唯一合法备案物业服务单位。6、考勤记录和公司发放记录，证明公司有员工上班，公司正常运营有服务实质性。7、垃圾清运合同，拟证明具有物业服务的事实。8、与铁塔公司核实情况信息的光盘，证明铁塔公司与卓兴物业签订的服务合同为其专有物业服务，与物业公共区域服务无关。9、判决书二份，证明类案纠纷认定物业服务公司服务的合法性和真实性。 被上诉人质证认为，对第一份证据，与我无关；对第二份证据，我的房子在物流园区之内，我的房子是独门独院，我的房屋租给铁塔公司，因上诉人没有提供服务才由铁塔公司与卓兴物业签订合同；第三份证据，与我无关；第四份证据，该份证据不真实；第五份证据，不发表质证意见；第六份证据，上诉人内部事宜，不发表质证意见；第七份证据，铁塔公司把垃圾倾倒路边垃圾箱后有垃圾车收走；第八份证据，该证据不真实，下水堵了是我通的，我在一审提交通下水雇佣工人的发票，自来水不存在二次加压；第九份证据，认可该证据真实性，认可其合法性，认可其关联性。 本院经审查认为，证据1同楼其他业主交换凭证票据13张，与本案纠纷不具有关联性，本院不予采信；证据2平面图三张，能够证明被上诉人***所有的房屋地理位置及其坐落，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3通辽经济技术开发区滨河街道办事处考评记录，能够证明上诉人提供物业服务的情况，本院予以采信；证据4滨河街道办事处证明与本案不具有关联性，本院不予采信；证据5物业管理办公室情况说明与本案不具有关联性，本院不予采信。证据6考勤记录和公司发放记录，系属上诉人自身出具，不具有证明力；证据7垃圾清运合同，结合本案其他证据能够证明上诉人提供物业服务情况，本院予以采信；证据8与铁塔公司核实情况信息的光盘，不能证明待证事实，本院不予采信；证据9判决书二份，与本案不具有关联性，本院不予采信。 其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布实施的《业主大会和业主委员会指导规则》五十八条“因客观原因未能选举产生业主委员会，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处指导监督下代行业主委员会职责。”通辽经济技术开发区滨河街道办事处在物业所在地社区尚未成立的情况下，代行社区委员会以及代行业主委员会职责与物业公司订立物业服务管理合同，具有法律法规依据，通辽经济技术开发区滨河街道办事处与军转公司订立《物业服务合同》成立并具有法律效力。***所有的房屋坐落于瑞丰汽贸物流园区，属军转公司物业服务的物业管理区域，应当受到《物业服务合同》约束。 被上诉人***所有的瑞丰物流园K6#122号房屋3、4、5层,独门独院,房屋建筑面积3535.47平方米、院落2000平方米、车库44平方米为其相对独立区域部分，该物管相对独立区域与卓兴物业公司的《物业服务合同》形成于通辽经济技术开发区滨河街道办事处与上诉人军转公司订立《物业服务合同》之前，并已实际支付了相应的费用，因此，物业服务企业坚持要求业主按所在物业管理区域统一的标准支付物业费，有失公允。 依据原审第三人中国铁塔股份有限公司通辽分公司与案外人卓兴公司签订的物业管理委托合同约定，在房屋专有区域内，卓兴公司负责一体化物业服务包括：绿化养护、消防设施、电梯、空调设施、给排水设施、供配电设施维护等；房屋建筑本体共用部位的管理，包括梁、柱、内墙和基础等楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房等，写字楼、楼梯等公共部分的保安、保洁服务，商业部分公共区域的保安、保洁服务，公共环境的清洁卫生、垃圾收集、清运，包括公共场地、房屋建筑物共用部位、车场，维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤和防火等保安工作。根据上诉人提供的小区平面图可以认定，被上诉人虽为相对独立区域，但仍应对公共服务区域支付相应的物业费，依据上诉人提供的××区办事处考评记录，上诉人为其管理区域内提供的物业服务亦具有瑕疵，因此，结合被上诉人***享受的上诉人提供的物业服务的区域、内容、方式、服务品质，及涉案K6#122号房屋在瑞丰物流园区的位置等综合因素，本院酌定被上诉人***按照0.1元/月/每平米交纳物业费为宜，期间自2016年4月1日至2019年3月31日。关于上诉人主张的滞纳金，因被上诉人所有房屋专有部分为第三人提供服务且上诉人提供物业服务水平存在有瑕疵，本院对上诉人主张的滞纳金不予支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依据《物业管理条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初199号民事判决； 二、被上诉人***于本判决生效后10日内给付上诉人内蒙古军转物业管理有限公司物业费12727.7元；（3535.47平方米×0.1元/每月/每平米×36个月） 三、驳回上诉人内蒙古军转物业管理有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1248元，由上诉人内蒙古军转物业管理有限公司负担1014元，被上诉人***负担234元；二审案件受理费2496元，由上诉人内蒙古军转物业管理有限公司负担2028元，被上诉人***负担468元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月五日 法官助理*** 书记员***