某某、中国电信股份有限公司陇南分公司与甘肃省陇兴人力资源发展有限公司陇南代办处、甘肃省通信产业物业管理有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘12民终597号 上诉人（原审原告兼被告）：***，甘肃省陇南市人。 上诉人（原审被告兼原告）：中国电信股份有限公司陇南分公司（以下简称电信公司）。住所：武都区 负责人：***，任总经理。 委托诉讼代理人曾全，甘肃言中律师事务所律师。 代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告兼原告）：甘肃省陇兴人力资源发展有限公司陇南代办处（以下简称陇兴公司），住所：甘肃省陇南市武都。 负责人：***，任主任。 被上诉人（原审被告）：甘肃省通信产业物业管理有限公司（以下简称通信公司），住所：兰州市城关区。 法定代表人：南江臻，任总经理。 上诉人***、中国电信股份有限公司陇南分公司因与被上诉人甘肃省陇兴人力资源发展有限公司陇南代办处、甘肃省通信产业物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，陇南市武都区人民法院作出（2013）武民初字第740号民事判决判处：1、限本判决生效之日起十个工作日内，由中国电信股份有限公司陇南分公司支付***加班工资56628.6元，经济补偿金17172.15元，共计73900.75元。2、驳回***的其他诉讼请求。3、驳回甘肃省陇兴劳务派遣有限公司陇南代办处的诉讼请求。4、驳回中国电信股份有限公司陇南分公司的诉讼请求。宣判后，原告（兼被告）***与被告（兼原告）中国电信股份有限公司陇南分公司均不服，上诉于本院，本院审理后作出（2015）陇民一终字第62号民事裁定书，裁定撤销陇南市武都区人民法院（2013）武民初字第740号民事判决书，发回重审。陇南市武都区人民法院重审后作出（2015）武民初字第00972号民事判决判处：1、限本判决生效之日起十个工作日内，由中国电信股份有限公司陇南分公司支付***加班工资56628.6元，经济补偿金17172.15元，共计73800.75元。2、驳回***的其他诉讼请求。3、驳回甘肃省陇兴劳务派遣有限公司陇南代办处的诉讼请求。4、驳回中国电信股份有限公司陇南分公司的诉讼请求。宣判后，原告（兼被告）***与被告（兼原告）中国电信股份有限公司陇南分公司仍不服，上诉于本院。本院作出（2017）甘12民终423号民事裁定书，裁定撤销武都区人民法院（2015）武民初字第00972号民事判决，发回重审。陇南市武都区人民法院重审后作出（2018）甘1202民初1978号民事判决，宣判后，上诉人***、中国电信股份有限公司陇南分公司不服提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：我请求依法改判，支持我的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定上诉人的工作时间属于不定时工作制错误。2、**为普通岗位，若该工作属于不定时工作制，需要劳动部门批准。我每天工作18小时，扣除8小时，其余时间应计算加班费。一审判决只认定我在双休日、法定节假日为加班，而不认定我在正常工作日存在加班时间是错误的。3、我每天工作18小时，双休日和法定节假日应当以此为依据计算加班费。一审判决仅仅按每天8小时计算双休日和法定节假。4、一审判决驳回上诉人的双倍工资差额9504元的诉讼请求错误。5、一审判决应当依法支持上诉人的差额工资、拖欠的工资及加班工资的赔偿金。6、一审判决驳回上诉人要求缴纳社会保险费的诉讼请求是错误的。 上诉人电信公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回***的请求，本案一、二审费用由***承担。事实与理由：1、原审认定***被陇南电信分公司的实业公司聘用，属认定事实错误。因为实业公司属另一法人企业，并不是甘肃省电信陇南分公司的下属单位或内部单位。原审认定实业公司被撤销后，***被电信公司调整到电信公司家属院工作至今，属认定事实错误。实业公司被撤销后，该实业公司上级单位设立甘肃省通信产业物业管理有限公司，负责全省电信公司的物业管理，***到电信公司家属院工作系甘肃省通信产业物业管理公司调整，故***与甘肃省通信产业物业关系公司形成事实劳动关系。2008年甘肃通信产业物业管理公司又将***委托给甘肃省陇兴劳务派遣公司进行劳务派遣，故***与陇兴公司形成了劳动合同关系。2、2011年初，***与甘肃陇兴劳务派遣公司陇南代办处不签订劳动合同时就知道或应当知道关于加班费的问题，***2012年6月份提出已超一年诉讼时效。 被上诉人陇兴公司答辩称：1、***的诉求与答辩人无关，答辩人不承担任何法律责任。2、***的仲裁已经超过法定期限。一审法院判决答辩人陇兴公司不承担责任并无不当。 被上诉人甘肃省通信产业物业管理有限公司未答辩。 一审原告兼被告***诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间系无固定期限劳动合同关系，被告应当立即与原告签订无固定期限劳动合同；2、依法判令被告自2011年12月起双倍支付原告工资及其经济补偿金；3、依法判令被告支付2011年双倍工资的差额9504元；4、依法判令被告支付2012年4月至2012年10月期间的工资差额并支付差额工资的经济补偿金；5、依法判令被告支付自2012年11月以来拖欠的工资及其经济补偿金；6、依法判令被告支付2008年以来加班工资及其经济补偿金；7、依法判令被告补缴2003年至2008年以及2012年11月以来的社会保险费（包括养老保险、事业保险、工伤保险等）单位应当缴纳的部分；8、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审原告兼被告电信公司诉讼请求：1、依法撤销陇南市劳动人事争议仲裁委员会陇**案字（2013）第01号仲裁裁决书(以下简称裁决书)；2、判决被告与原告之间不形成无固定期限劳动合同；3、判决驳回被告的其他劳动仲裁请求；4、本案诉讼费由被告负担。 一审被告兼原告陇兴公司诉讼请求：撤销陇**案字（2013）号裁决书。 一审法院认定事实：***于2003年2月经职业介绍中心介绍，被陇南电信分公司的实业公司聘用。因该实业公司于2004年被撤销，***被电信公司调整到建设路电信公司家属院做**工作至今，电信公司与***一直未签订劳动合同。2007年11月13日，电信公司与甘肃省通信产业物业管理有限公司签订了《物业管理外包协议》，将电信公司的办公场所以及生产区的管理以及后勤服务、机动车辆安全管理等工作，外包给甘肃省通信产业物业管理有限公司。2008年1月1日、2010年12月31日，通信公司与陇兴公司签订两份劳务派遣合同。***于2008年、2009年应电信公司的要求，与陇兴公司以劳务派遣形式，分别签订了自2008年1月1日至2008年12月31日、2009年1月1日至2010年12月31日的两份劳动合同，继续在电信公司家属院做**工作。2008年合同签订的前后，***在电信公司家属院**工作作息时间及薪酬等均未变化。2010年12月31日，***与陇兴公司签订劳动合同到期后，双方再未续签。此后***仍然在原岗位工作，工资依然按时发放。2012年初，电信公司要求***与陇兴公司续签劳动合同，***以其与陇兴公司没有关系为由，拒绝续签，并要求与电信公司按同工同酬签订无固定期限劳动合同，电信公司拒绝。双方发生争执。自2010年12月31日后，***再未与任何人签订劳动合同。 2012年6月，***以电信公司、陇兴公司为被诉人，向陇南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法仲裁确认申诉人与被诉人之间系无固定期限劳动合同关系；2、依法确认被诉人诉支付的工资标准低于甘肃省最低工资标准，要求被诉人提高申诉人的工资、补发差额工资及赔偿金；3、依法双倍支付2011年度工资9504元；4、依法支付加班工资及赔偿金279532.84元；5、被诉人立即支付2012年11月至今的工资及赔偿金；6、依法裁决被诉人给申诉人补缴十年的医疗保险、工伤保险；7、由被诉人承担全部仲裁费用。电信公司于2012年10月29日以中电信陇南函（2012）28号文件给通信公司发了《关于将***退回的函》，要求将***退回通信公司，通信公司据此于2012年10月31日给陇兴公司发出退回***的通知，陇兴公司陇南代办处于2013年5月23日向***发出通知，称自2012年11月5日***不再从事通信公司家属院**工作，同期与陇兴公司的合同已被解除，要求于2013年5月31日搬离并办理交接手续。***并未按通知搬离电信公司家属院**室。在劳动仲裁期间，***的工资于2012年11月份起开始停发。 2013年7月10日，陇南市劳动人事争议仲裁委员会以陇**案字（2013）01号仲裁裁决书作出裁决：一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款的有关规定，申诉人与被诉人之间系无固定期限劳动关系，双方应订立无固定期限劳动合同；二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的有关规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六、七条规定，被诉人应当支付申诉人2011年双倍工资差额9504元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定以及甘政发2012年45号文件精神，被诉人支付申诉人2012年4月至2012年11月之间的不低于甘肃省最低工资标准的工资，建立正常的工资增长机制；三、依据《中华人民共和国劳动法》四十条、四十四条规定，被诉人三倍支付申诉人法定节假日期间的工资；四、依据《中华人民共和国劳动法》七十二条及《中华人民共和国社会保险法》有关规定，被诉人为申诉人补缴2003年至2008年的社会保险费，包括养老保险、失业保险、工伤保险单位应当缴纳的部分；五、本委不支持申诉人的其他仲裁请求。 ***以该仲裁裁决书认定的事实部分错误，裁决的部分事项违反法律规定，就仲裁书未支持的请求事项，于2013年7月23日诉至武都区人民法院，要求：1、依法确认被告支付补发差额工资的经济补偿金；2、依法判令被告支付加班工资及经济补偿金296781元；3、依法判令被告立即支付自2012年11月以来工资的经济补偿金；4、依法判令被告给原告补缴2012年11月至今的社会保险金，包括养老保险、失业保险、工伤保险；5、判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。本案在审理过程中，***认为从2011年开始再未签订劳动合同，工资未付，自2012年4月至10月，其工资低于甘肃省平均工资，依据违法和解除劳动合同的办法及劳动合同法的规定，被告应当支付工资、双倍支付工资及经济补偿金等，遂变更诉讼请求为：1、依法确认原告与被告之间系无固定期限劳动合同关系，被告应当立即与原告签订无固定期限劳动合同；2、依法判令被告自2011年12月起双倍支付原告工资及其经济补偿金；3、依法判令被告支付2011年双倍工资的差额9504元；4、依法判令被告支付2012年4月至2012年10月期间的工资差额并支付差额工资的经济补偿金；5、依法判令被告支付自2012年11月以来拖欠的工资及其经济补偿金；6、依法判令被告支付2008年以来加班工资及其经济补偿金；7、依法判令被告补缴2003年至2008年以及2012年11月以来的社会保险费（包括养老保险、事业保险、工伤保险等）单位应当缴纳的部分；8、由被告承担本案全部诉讼费用。在庭审中，***明确诉讼请求中所指被告为电信公司。 电信公司认为，***与陇兴公司于2008年签订劳动合同后，电信公司与***之间的劳动关系就已终止，***与陇兴公司之间形成劳动关系，与电信公司之间只是被派遣与接收派遣的关系，劳动仲裁认定事实和适用法律错误，并且仲裁庭的组成不合法，向武都区人民法院提起诉讼请求：1、依法撤销陇南市劳动人事争议仲裁委员会陇**案字（2013）第01号仲裁裁决书(以下简称裁决书)；2、判决被告与原告之间不形成无固定期限劳动合同；3、判决驳回被告的其他劳动仲裁请求；4、本案诉讼费由被告负担。审理过程中，电信公司并未就其与***之间形成的事实劳动关系已解除的事实，提供相应的有效证据。 陇兴公司认为，其与***之间的劳动关系自2010年12月31日劳动合同期限满就已终止，***就应当在2011年1月1日起就该劳动争议申请劳动仲裁，由于***于2012年6月份才申请劳动仲裁，所以超过了劳动仲裁时效，故诉至武都区人民法院，要求驳回***的诉讼请求。 本案在审理过程中，追加通信公司为被告。 另查明，2015年10月29日甘肃省陇兴劳务派遣有限责任公司陇南代办处更名为甘肃省陇兴人力资源发展有限公司陇南代办处。 还查明，***2008年的月工资为700元，2009年至2012年10月期间月工资为864元,社会保险金交至2012年12月。 依据国务院《全国年节及纪念日放假办法》以及劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资计算问题的通知》的规定，自2008年至2018年，国家法定节假日每年均为11天，双休日为104天，职工月计薪天数为21.75天。 依据《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》,甘肃省武都区2008年、2009年最低工资标准为540元/月（自2008年4月3日执行）；2010年、2011年最低工资标准为670元/月（自2010年10月1日执行）；2012年的最低工资标准为900元/月（自2012年4月1日执行）；2013年的最低工资标准为1080元/月（自2013年4月1日执行）；2014年最低工资标准为1250元（自2014年4月1日执行）；2015年、2016年最低工资标准为1370元（自2015年4月1日执行）；2017年、2018年最低工资标准为1520元（自2017年6月1日执行）。 原审法院认为：本案的争议焦点为：一、***与电信公司、陇兴公司是否存在劳动关系；二、***与电信公司是否系无固定期限劳动合同关系，应否补订书面无固定期限劳动合同；三、电信公司应否支付***差额工资、双倍工资、拖欠工资及经济补偿金；四、电信公司应否支付***加班工资；五、应否判令电信公司给***补缴社会保险金；六、***主张由电信公司承担仲裁费的请求应否支持；七、电信公司与陇兴公司诉请本院撤销劳动仲裁的主张应否支持。 一、***与电信公司、陇兴公司是否存在劳动关系的问题。 ***于2002年2月被陇南电信分公司实业公司聘用，因该实业公司被撤销，2004年被电信公司调整到建设路电信公司家属院从事**工作至今，双方未签订书面劳动合同，依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中的用工符合上述情形，故认定双方已形成事实劳动合同关系。 2008年、2009年，***虽与陇兴公司签订了两份劳动合同，但该合同是在电信公司未与***解除劳动合同的情况下，基于电信公司与通信公司签订了外包协议，通信公司与陇兴公司签订了劳务派遣协议，***应电信公司的要求，与陇兴公司所签订，***所从事的电信公司家属院的**工作，非因陇兴公司的派遣而取得，而是基于***与电信公司之间早已形成的事实劳动关系，***与陇兴公司之间并没有建立实质性的劳动关系。原审法院认为，电信公司在未与***解除劳动关系的情况下，要求***与劳务公司签订劳动合同，并以劳动派遣的形式继续在电信公司家属院从事原岗位工作的行为，属借用劳务派遣名义，逃避用工法律责任的行为，陇兴公司与***签订的劳动合同无效，陇兴公司与***未建立劳动关系。电信公司提出与***之间的劳动关系于2008年终止的抗辩理由，因无有效证据支持，其理由不能成立。 二、***与电信公司是否系无固定期限劳动合同关系，应否补订书面无固定期限劳动合同的问题。 ***提出依法确认原告与被告电信公司之间系无固定期限劳动合同，被告电信公司应当立即与原告签订无固定期限劳动合同的请求，电信公司提出判决电信公司与***之间不形成无固定期限劳动合同的请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同......”、第十四条第（三）款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及第九十七条（二）款的规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，又依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案中，***自进入电信公司从事电信公司家属院**工作至今，双方一直未订立劳动合同。双方应自《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行之日起一个月内订立书面劳动合同，因双方之间未签订书面劳动合同，故视为自《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后满一年的当日，即2008年12月31日，双方已订立无固定期限劳动合同，电信公司应当立即与***补订书面劳动合同。故***的该项请求，予以支持，电信公司的该项请求，不予支持。 三、电信公司应否支付***差额工资、双倍工资、拖欠工资及经济补偿金的问题。 ***提出判令被告电信公司自2011年12月起双倍支付工资及经济补偿金、2011年双倍工资的差额9504元、2012年4月至2012年10月期间的工资差额并支付差额工资的经济补偿金、2012年11月以来拖欠的工资及其经济补偿金、2008年以来加班工资的经济补偿的请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条（一）款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，因双方一直未签订书面劳动合同，作为用人单位的电信公司应为赔偿义务人，应向***支付因未签订书面劳动合同的二倍工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条（二）款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”的规定，***主张用人单位支付因未签订书面劳动合同双倍工资的起止时间应自劳动合同法施行后次月即2008年2月1日至2008年12月31日，现***要求被告支付2011年双倍工资的请求于法无据，不予支持。对于电信公司应否支付***2012年4月至2012年10月期间的工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定，国家实行最低工资保障制度。依据《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》,2012年的甘肃省武都区最低工资标准为900元/月（自2012年4月1日执行），而***此期间的工资为864元/月，工资差额36元/月（900元-864元），低于该地区同期最低工资标准，电信公司应予如数支付。2012年4月至2012年10月期间7个月工资差额共计252元（36元×7），对***诉请的此期间的差额工资，在252元的范围内予以支持。对于电信公司应否支付***自2012年11月以来拖欠的工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，认定***与电信公司自2008年12月31日已视为订立无固定期限劳动合同，现***至今仍在原岗位上班，给***的工资已支付至2012年11月，因电信公司无有效证据证明双方已解除劳动关系，双方劳动关系仍然存在，电信公司应支付***自2012年11月起拖欠至今的工资。依据《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，2012年的最低工资标准为900元/月（自2012年4月1日）；2013年的最低工资标准为1080元/月（自2013年4月1日执行）；2014年最低工资标准为1250元（自2014年4月1日执行）；2015年、2016年最低工资标准为1370元（自2015年4月1日执行）；2017年、2018年最低工资标准为1520元（自2017年6月1日执行）。截止2018年4月30日，所拖欠的工资为：2012年为1800元（900元×2）；2013年为12420元（900元×3+1080元×9）；2014年为14490元（1080元×3+1250元×9）；2015年为16080元（1250元×3+1370元×9）；2016年为16440元（1370元×12）；2017年为17490元（1370元×5+1520元×7）;2018年为6080元（1520元×4）。上述合计84800元，电信公司应如数支付。对于***主张的自2011年12月起双倍工资的问题，因认定***与电信公司于2008年12月31日视为已订立无固定期限劳动合同，故其以未签订无固定期限劳动合同主张二倍工资理由不成立，不予支持。而***依据1994年12月3日劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，要求电信公司支付2012年4月至2012年10月期间的差额工资的经济补偿金、自2012年11月以来拖欠工资的经济补偿金、2011年12月起双倍工资经济补偿金及2008年以来加班工资的经济补偿金的问题，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，对支付经济补偿金的情形及计算方法作出规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条、第九十七条，均明确支付经济补偿金的情形为“解除或者终止劳动合同”时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，即违反此规定，用人单位向劳动者支付的为赔偿金而非经济补偿金，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第（三）款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行”，综上，1994年12月3日原劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经废止，***要求电信公司支付2012年4月至2012年10月期间的差额工资的经济补偿金的请求无法律依据，不予支持；要求支付自2012年11月以来拖欠工资的经济补偿金、2011年12月起双倍工资的经济补偿金、2008年以来加班工资的经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。 四、电信公司应否支付***加班工资的问题。 对于***提出依法判令被告电信公司支付自2008年以来加班工资的请求，原审认为，***从事的电信公司家属院**工作多年，每天24小时都工作和生活在该处，由于该**值班的工作性质不是计时工资制，无法按标准的工作时间衡量其工作量，故依照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，***所从事的**工作，应属不定时工作岗位，又依据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第（三）项第8条的规定，电信公司虽未按照该审批办法报主管部门审批，但可以按不定时工作制处理，故***主张自2008年以来每天加班10小时加班工资的诉请，理由不成立，不予支持；对电信公司应否支付***自2008年起至今的双休日双倍加班工资及法定节假日三倍加班工资的问题，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定“......（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，由于***自从事**工作以来，双休日及法定节假日一直工作未曾休息，电信公司未对*****工作提供轮休调休，故***的该项请求符合法律规定，予以支持。 对于加班工资的计算的问题。***2008年的月工资为700元，高于甘肃省武都区当年最低工资标准540元/月，应依其实领工资计算***2008年的双休日加班工资应为6694.25元［104天×（700元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为1062.07元［11天×（700元÷21.75天）×3］。 2009年至2011年，***的工资为864元/月，高于甘肃省武都区2008-2009年最低工资540元/月、2010年-2011年最低工资670元/月的标准，应依其实领工资计算，***自2009年至2011年双休日的加班工资为24787.86元［104天×3年×（700元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为3932.69元［11天×3年×（700元÷21.75天）×3］。 2012年***工资为864元/月，领取至2012年10月，甘肃省武都区2012年的最低工资标准为900元/月，自2012年4月1日执行，***2012年1至3月的工资高于此最低标准，4至10月的工资低于此最低标准，则1至3月依其实领工资864元、4至12月按不低于甘肃省武都区最低工资标准900元/月计算，即2012年***月平均工资计算标准应为891元［（864元×3＋900×9）÷12］。故***2012年双休日的加班工资为8520.83元［104天×（891元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为1351.86元［11天×（891元÷21.75天）×3］。 2013年甘肃省武都区的最低工资标准为1080元/月，自4月1日执行，则1至3月仍按900元/月的标准、4至12月按1080元/月的标准计算，即2013年***月平均工资计算标准应为1035元［（900元×3＋1080×9）÷12］，故***2013年双休日的加班工资为9897.93元［104天×（1035元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为1570.34元［11天×（1035元÷21.75天）×3］。 2014年甘肃省武都区的最低工资标准为1250元/月，自4月1日执行，则1至3月仍按1080元/月的标准、4至12月按1250元/月的标准计算，即2014年***月平均工资计算标准应为1207.5元［（1080元×3＋1250×9）÷12］，故***2014年双休日的加班工资为11547.59元［104天×（1207.5元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为1832.07元［11天×（1207.5元÷21.75天）×3］。 2015年甘肃省武都区的最低工资标准为1370元/月，自4月1日执行，则1至3月仍按1250元/月的标准、4至12月按1370元/月的标准计算，即2015年***月平均工资计算标准应为1340元［（1250元×3＋1370×9）÷12］，故***2015年双休日的加班工资为12814.71元［104天×（1340元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为2033.10元［11天×（1340元÷21.75天）×3］。 2016年甘肃省武都区的最低工资标准为1370元/月，故***2016年双休日的加班工资为13101.61元［104天×（1370元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为2078.62元［11天×（1370元÷21.75天）×3］。 2017年甘肃省武都区的最低工资标准为1520元/月，自6月1日执行，则1至5月仍按1370元/月的标准、6至12月按1520元/月的标准计算，即2017年***月平均工资计算标准应为1457.5元［（1370元×5＋1520×7）÷12］，故***2014年双休日的加班工资为13938.39元［104天×（1457.5元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为2211.38元［11天×（1457.5元÷21.75天）×3］。 2018年甘肃省武都区的最低工资标准为1520元/月，截止2018年4月30日，双休日为34天，法定节假日为6天，故截止2018年4月30日，***双休日的加班工资为4752.18元［34天×（1520元÷21.75天）×2］；法定节假日加班工资为1257.93元［6天×（1520元÷21.75天）×3］。 上述合计为123385.41元 五、应否判令电信公司给***补缴社会保险金的问题。 对于***主张电信公司补缴2003年至2008年以及2012年11月以来的社会保险金的诉请，依据《中华人民共和国劳动合同法》第一百条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》（三）第一条的规定，用人单位拖欠不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令缴纳，故其请求不属于本院受案范围，应予以驳回。 六、***主张由电信公司承担仲裁费的请求应否支持的问题。 ***诉请由被告承担仲裁费的主张，因劳动仲裁依法不收费，故其请求于法无据，不予支持。 七、电信公司与陇兴公司诉请本院撤销劳动仲裁的主张应否支持的问题。V 电信公司与陇兴公司诉请本院撤销劳动仲裁的主张，因不属于本院受理案件的范围，予以驳回。 综上。陇兴公司、通信公司不承担上述赔偿责任。经原审合议庭评议，审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十八条、第五十条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认***与中国电信股份有限公司陇南分公司为无固定期限劳动合同关系，限本判决生效之日起，中国电信股份有限公司陇南分公司与***立即补签书面劳动合同；二、限本判决生效之日起30内，由中国电信股份有限公司陇南分公司支付***2012年4月至10月差额工资525元，并支付自2012年11月至2018年4月30日期间拖欠的工资84800元及加班工资123385.41元，合计208437.41元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回中国电信股份有限公司陇南分公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃省陇兴人力资源发展有限公司陇南代办处的其他诉讼请求；本案诉讼费10元，***、中国电信股份有限公司陇南分公司各负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陇南电信实业公司被撤销后，***非本人原因被电信公司调整到电信公司家属院工作，电信公司与***具有劳动关系。电信公司在未与***解除劳动合同的情况下，将***转变成劳务派遣工应属无效。***至今与电信公司具有劳动关系，故其主张加班费的诉讼请求并未超过诉讼时效。故电信公司的上诉请求不能成立。原判关于*****工作属不定时工作制的认定意见并无不当，因***工作属不定时工作制，原判按照8小时计算其双休日和节假日加班工资并无不当。依据劳动合同法规定，***主张陇南电信公司支付未签订劳动合同双倍工资的的起止时间应自劳动合同法施行后次月即2008年2月1日至2008年12月31日，而***要求陇南电信公司支付2011年双倍工资依法不应予以支持。原判依据劳动合同法的规定，未支持***主张的差额工资、拖欠的工资及加班工资经济补偿金的评判意见和判处意见并无不当。关于社会保险费，***可通过劳动行政部门责令陇南电信公司予以缴纳，原判驳回***主张社会保险费的诉讼请求并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费10元，***、中国电信股份有限公司陇南分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　王　　　　　　　刚 审判员　谢自强审判员*** 二〇一八年十月十二日 书记员　杨　　　亚　　　清