合肥市工程建设监理有限公司、合肥市公共资源交易监督管理局资源行政管理:其他(资源)二审行政判决书

安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖01行终57号 上诉人（原审原告）合肥市工程建设监理有限公司，住所地安徽省合肥市四里河集贸市场5号商办公楼五、六层，统一社会信用代码913401001491428672（5－8）。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，安徽**律师事务所律师。 委托代理人***，安徽**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市公共资源交易监督管理局，住所地安徽省合肥市南京路2588号，统一社会信用代码123401006679387263。 法定代表人***，局长。 委托代理人***，工作人员。 委托代理人**，安徽***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市人民政府，住所地安徽省合肥市东流路100号。 法定代表人**，市长。 委托代理人**，工作人员。 委托代理人***，工作人员。 上诉人合肥市工程建设监理有限公司（以下简称监理公司）不服被上诉人合肥市公共资源交易监督管理局（以下简称公管局）、被上诉人合肥市人民政府（以下简称市政府）行政处罚及行政复议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理，上诉人监理公司法定代表人***及上诉人委托代理人***、***，被上诉人公管局委托代理人***、**，被上诉人市政府委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2017年9月1日，招标代理机构诚信公司受合肥市包河区住房和城乡建设局的委托，发布了“***综合治理工程项目管理及监理一体化”项目（项目编号：2017BBCZ1213）《招标公告》及《招标文件》。《招标文件》“业绩要求”规定“已完成的（投标文件中除提供业绩合同扫描件外，还须附与该业绩对应的项目已完成的证明材料，如监理业务手册或竣工验收证明或总监信用手册或业主证明）。如果业绩合同和项目已完成的证明材料中的总投资额、竣工时间等合同要素不一致的，以项目已完成的证明材料为准”。“投标人指标”规定“自2012年1月1日以来（以竣工时间为准）具有单个合同工程总投资额不少于4000万元的市政道路工程监理业绩。总监理工程师业绩系具有单个合同工程总投资额不少于4000万元的市政道路工程监理业绩（时间不限，在此项目中任职总监）。”2017年9月22日，监理公司提供了《投标业绩承诺函》，承诺其所提交的投标人业绩大众路（东方大道-**大道）市政监理项目等项目业绩真实有效，同时提交《建设工程监理合同》和《监理业务手册》作为证明材料，《建设工程监理合同》订立时间为2015年11月30日，载明大众路（东方大道-**大道）工程建设规模5454m*45m，计划工期18个月，总监理工程师**，监理期限自监理合同签订之日起至竣工验收备案移交止。2017年9月22日涉案项目开标，经评标委员会评审，确定监理公司为第一中标候选人，中标金额170万元，并于当日中标公示，同时公示其中标业绩。2017年10月16日监理公司领取中标通知书。监理公司提供的《监理业务手册》载明：大众路（东方大道-**大道）市政监理项目于2015年10月开工，2017年2月竣工。“竣工验收结论”栏载明“验收组一致同意该工程验收合格”，原告自己加盖了本公司公章，但未注明具体时间；“建设单位意见栏”载明“监理单位在本项目监理工作中，对质量、进度及投资控制在事前、事中及事后都能积极控制，使得工程圆满结束”，合肥新创投资控股有限公司（以下简称新创公司）和合肥新站高新技术产业开发区重点工程管理局市政工程处（以下简称新站重点局市政工程处）共同加***，但亦未注明具体时间。2017年9月24日，投诉人***向“12345政府服务直通车”投诉，称监理公司提供的第五个业绩（大众路监理工程）与实际不符，该项目目前还在施工中，并未竣工，同时提供了现场照片。公管局据此进行调查，并于2017年9月30日向新站重点局发出协查函。10月11日新站重点局回函，称“大众路1标段主体工程已完工，我局组织监理单位等对已完成工程量进行了初验收，验收合格”。2017年10月10日原告出具情况说明，解释因2016年12月大众路约600米道路改成下穿隧道，全线通车完工计划时间滞后，该项目需等待其他单位将甩项工程完成后再作最后衔接，目前现场处于非正常完工状态。2017年10月19日及11月6日，监理公司的授权委托人、项目经理**两次接受执法询问调查，承认大众路工程项目未全部完工，未经过竣工验收。2017年以来大众路工程一直处于施工状态，进行摊铺沥青和人行道浇筑混凝土垫层等属实，该公司按合同约定仍在提供监理服务。2017年10月26日，公管局调查人员到大众路施工现场查看，发现该条道路人行道和机动车道部分路段沥青尚未摊铺，该部分工程在原告监理合同范围内。监理日志显示，至2017年9月6日大众路工程一直处于施工状态，监理公司依然进行监理服务。2017年8月9日新站重点局向管委会上报《关于大众路1标工程相关问题的签报》，载明“大众路1标段”（**大道－东方大道段）老路改造工程于2015年12月10日开工建设，因合安城际铁路规划建设需要，大众路（**大道－浍水路段）约650米须改为下穿道路，经新站重点局与施工单位协商，施工单位同意将下穿路段道排工程甩项，由重点局另行招标。鉴于“大众路1标段”东方大道－浍水路段路排工程已基本完工，建议已完工的“大众路1标段”东方大道－浍水路段道排工程办理竣工验收移交。2016年12月东方大道－浍水路段道排工程另招标了施工单位和监理单位。2017年11月13日公管局作出《关于合肥市工程建设监理有限公司中标无效的处理决定》（合公督决〔2017〕179号，以下简称《处理决定》）后于次日向监理公司送达。其后，监理公司向市政府申请行政复议。市政府于2017年12月28日收到行政复议申请后，告知公管局的举证责任，在审查了公管局提交的行政复议答复书及相关材料后于2018年2月24日作出《行政复议决定书》，并于2月26日向监理公司和公管局送达。 原审法院认为，根据《合肥市公共资源交易管理条例》第六条的规定，公管局对涉案项目的投标是否违法有权进行调查处理。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第二项规定，投标人提供虚假的财务状况或者业绩，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为。依据《招标文件》“业绩要求”，已完成的工程要有竣工验收证明材料。监理公司在投标时提供了大众路（东方大道－**大道）工程监理作为其业绩之一，但其提供的《监理业务手册》“建设单位意见”栏新创公司和新站重点局市政工程处仅加***，并未署名日期，也未明确工程是否竣工验收合格；2017年8月9日新站重点局向管委会上报《关于大众路1标工程相关问题的签报》的内容显示，除650米甩项工程另行招标建设单位和监理单位，东方大道－浍水路段至2017年8月9日亦尚未办理竣工验收；新站重点局回复函称大众路工程是“初验收”，并未明确是竣工验收及验收时间；监理公司自己出具给公管局的情况说明也承认“现场处于非正常完工状态”；公管局在调查***的投诉过程中，向监理公司的授权委托人、项目经理**了解有关情况时，**承认大众路工程项目未全部完工，未经竣工验收，2017年以来一直处于施工状态，监理公司仍在履行监理合同；2017年10月26日，公管局工作人员到大众路施工现场查看时，发现在监理公司监理合同范围内的道路人行道和机动车道部分路段沥青尚未摊铺。以上事实证明监理公司在参加涉案项目投标时，“大众路监理工程”并未经过竣工验收，不符合《招标文件》要求的投标人业绩，而监理公司对此明知，但其仍然将此作为投标人业绩参与投标，确属弄虚作假以骗取中标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定。故公管局作出监理公司在***综合治理工程项目管理及监理一体化项目的中标无效的处理决定，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原审法院又根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定认为，市政府于2017年12月28日是收到监理公司的行政复议申请后，告知市公管局的举证责任，在审查了相关材料后于2018年2月24日作出《行政复议决定书》，并于2月26日向监理公司和公管局送达，行政复议程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决驳回监理公司的诉讼请求。 监理公司不服一审判决，向本院提出上诉。 上诉人的上诉请求：一、请求撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111行初49号行政判决；二、请求撤销市政府作出的《行政复议决定书》（合复决[2017]242号）；三、请求撤销公管局作出的《处理决定》；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人上诉的事实和理由：一、原审法院认定上诉人参与投标行为“确属弄虚作假以骗取中标”属于事实认定错误。（一）《监理业务手册》是业主方真实意思表示，不属于虚假材料。其形成的前提是合同的变更，根据变更后的合同所调整的任务，监理工程已经竣工。竣工是指完成预定的工作量得到业主方的认可，约定的工作量需要根据合同及补充协议的约定确定，本案中监理公司的工作量是根据原监理合同确定的，但是对剩余的650米路段作甩项处理，视为对原监理合同内容及预定工作量的监理业务手册中建设方的签字**视为监理公司已经完成约定的工作量，监理公司监理的工程已经竣工。2017年10月11日，合肥新站高新区重点局在对公管局的回函中称：“大众路一标段主体工程已完工，我局组织监理单位等对已完成工程量进行了初验收，验收合格。监理单位向我局提交了《监理业务手册》，用于项目的业绩证明，我局进行了**确认。”表明《监理业务手册》是真实有效的，不是虚假材料。（二）《监理业务手册》形成时间早于案涉项目招投标时间，并不是为了针对案涉项目的投标而形成的，不具有针对性。监理公司提供的监理业务手册形成时间均早于招标公告，不是为了迎合招标公告而临时篡改内容。监理公司提供的监理业务手册是项目施工过程中的客观描述，并且监理业务手册的内容描述有建设单位新创公司、新站区重点工程局的**确认，若材料虚假，作为政府部门的新站区重点局也不会认可并**。2017年10月11日，合肥新站高新区重点局在对公管局的回函也表明《监理业务手册》是真实有效，不属于虚假材料。二、原审法院适用《中华人民共和国招投标法》第33条认定上诉人的行为属于适用法律错误。该条中弄虚作假是手段，骗取中标是目的，即要求行为人主观存在弄虚作假的故意，客观要求达到骗取中标的结果。但实际上，上诉人并不存在弄虚作假的故意，上诉人的前身是国有企业，提供监理服务的项目很多，满足案涉综合治理项目的项目业绩远远不止大众路项目一个，上诉人主观上不存在弄虚作假的故意，也没有必要弄虚作假，如果大中路项目不符合投标要求，上诉人完全可以更换其他项目，没有必要拿一份自己认为是虚假的材料来投标。客观上，案涉《监理业务手册》是否达到骗取中标的结果，公管局并未举证予以证明。按照招标文件要求，投标人需要提供“自2012年1月1日以来，具有单个合同工程总投资额不少于4000万元的市政道路工程监理业绩，每个得3分，满分15分”。上诉人在投标中一共提供了五个项目，如果说大众路项目业务手册存在问题，是否可以直接认定上诉人无法中标呢？如果说排除大众路项目业绩，上诉人仍然可以中标，这种情况下并不是没有可能，但是在本案中公管局并未就该事项进行相应的举证，其应当承担举证不能的后果。三、原审法院认为“大众路监理工程并未经过竣工验收，不符合《招标文件》要求的投标人业绩”属于认定事实不清，首先，《监理业务手册》没有落款时间，但并不能否定其真实性；其次，项目经理**的陈述仅仅属于对整个工程的描述，其陈述并不能否定上诉人与业主方有关合同变更的约定；最后，新站高新区重点局2017年10月11日回函所说的“初验收”完全是否定自己在《监理业务手册》上**的行为，如果说是初验收，那么为什么要在《监理业务手册》上**呢？该回函是调查期间形成的，与《监理业务手册》相矛盾，不能采信。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人公管局答辩意见：一、上诉人弄虚作假、骗取中标的事实清楚。上诉人明知其提供的业绩中“大众路工程监理”未经竣工验收，直至投标之时仍在提供监理服务，却谎称已经竣工验收，显然属于故意而为之；其提供的《监理业务手册》虽然有合肥新创投资控股有限公司和合肥新站高新技术开发区重点工程管理局市政工程处加***，但合肥新站高新技术开发区重点工程管理局市政工程处协查回复函称系“初验收”、与该手册所称的“符合竣工验收条件该工程圆满结束”明显不一致，且工程现状也证明了手册记载的“提供的业绩均真实有效，若被发现存在任何虚假、隐瞒情况，我公司承担由此产生的一切后果”，同时却故意提供虚假业绩并据此中标，显然存在弄虚作假、骗取中标的行为。二、上诉人的上诉理由不能成立。根据《招标投标法实施条例》第六十八条之规定，只要投标人存在弄虚作假行为，不论是否中标，都构成违法，相关处罚针对的是弄虚作假的行为。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。 被上诉人市政府答辩意见：一、被上诉人作出的行政复议决定程序合法。2017年12月28日市政府收到上诉人的行政复议申请，其对被申请人公管局2017年11月13日作出的行政处理决定不服，向本机关申请行政复议，请求撤销该处理决定。经审查，市政府认为申请符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，依法予以受理。12月29日，市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定，向公管局送达了《提出答复通知书》，要求其在收到行政复议申请书副本之日起10日内对该行政复议申请作出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2018年1月6日，公管局作出行政复议答复书，并提交了有关材料。2月24日，市政府通过书面审查，在查明事实的基础上作出242号行政复议决定书，维持了被申请人的行政行为，并于2018年2月26日送达各方当事人，以上符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定。综上，市政府作出行政复议程序合法。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（二）项规定，投标人提供虚假的财务状况或者业绩，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为。本案上诉人在案涉的投标中提供了大众路（东方大道－**大道）工程监理作为其业绩之一，但其提供的《监理业务手册》“建设单位意见”栏仅加盖相关单位公章，并未署名日期，也未明确工程是否竣工验收合格；公管局在向上诉人的授权委托人、项目经理**了解有关情况时，**也承认大众路工程项目未全部完工，未经竣工验收，2017年以来一直处于施工状态，上诉人仍在履行监理合同；2017年10月26日，公管局工作人员到大众路施工现场查看时，发现在上诉人监理合同范围内的道路人行道和机动车道部分路段沥青尚未摊铺。以上事实证明上诉人在参加涉案项目投标时，大众路（东方大道－**大道）并未经过竣工验收，不符合《招标文件》要求的投标人业绩，而上诉人对此明知，但其仍然将此作为投标人业绩参与投标，确属弄虚作假以骗取中标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定。综上所述，被上诉人公管局对上诉人作出其在***综合治理工程项目管理及监理一体化项目的中标无效的处理决定，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。另，市政府于2017年12月28日是收到行政复议申请后，告知市公管局的举证责任，经审查后在法定期限内作出《行政复议决定书》，并于2月26日向当事人送达，行政复议程序合法。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用人民币50元，由上诉人合肥市工程建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇一九年三月二十日 书记员　　** 附本裁判文书引用的相关法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。