某某有钱赚广告发展有限公司、浙江瑶晨建筑智能科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙06民终1653号 上诉人（原审被告）：浙江瑶晨建筑智能科技有限公司，住所地绍兴市东湖街道则水牌村章家弄桥天龙大厦1108室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江大公律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**有钱赚广告发展有限公司，住所地丽水市**畲族自治县红星街道环城西路154-6号201室（***弄路口博大五金机电楼上）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，浙江登云律师事务所律师。 上诉人浙江瑶晨建筑智能科技有限公司（以下简称瑶晨公司）因与被上诉人**有钱赚广告发展有限公司（以下简称广告公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602民初9057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法由审判员***独任审判，于同年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人瑶晨公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人广告公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑶晨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回广告公司一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公。一、一审判决已确认付款条件不成就，则应驳回广告公司诉讼请求。就民事案件，法院应当秉持不告不理原则，只有当事人在起诉状中提出的诉讼请求，法院才能进行审理并作出判决，而不能超出当事人的诉讼请求。广告公司向瑶晨公司交付增值税发票是合同约定的付款条件之一，广告公司未交付则应驳回其诉讼请求。一审判决通过增设广告公司的给付义务来支持其诉讼请求，系适用法律错误。另外，双方合同中还明确，广告公司需将所有资料交付给瑶晨公司后，瑶晨公司支付第二笔款项，但至今瑶晨公司未收到资料，付款条件不成就，一审判决判令瑶晨公司支付款项显然错误。二、一审判决判令广告公司承担的违约金过低。一审判决是依据《工程造价咨询报告书》中不予结算的项目数量和其他未依约完成的项目数量，结合转让单价差额测算瑶晨公司的损失，并以此为基础确定广告公司应承担的违约责任。广告公司除了承担以上工程质量造成损失的违约责任外，还应承担工程逾期的违约责任，并根据合同约定计算违约金。从绍兴市**区**城镇建设开发有限公司（以下简称**开发公司）所出具《函》的内容看，瑶晨公司未按合同约定完工，逾期严重；此外，瑶晨公司也提供微信聊天记录作为初步证据加以证明。一审判决仅以瑶晨公司未提交可证明具体竣工日期的证据，即对广告公司工程逾期的情况全盘否认，系认定事实不清，一审判决应对工程逾期情况进一步查明。故广告公司应当承担工程量缺失和工程逾期二个方面的违约责任，一审判决确定广告公司承担2万元违约金明显偏低。三、一审判决未认定广告公司的违约和过错行为对瑶晨公司造成重大损失的事实，判决结果不公。由于广告公司的违约和过错行为，导致瑶晨公司不断受到业主批评指责，不得不出资另行聘请人员对问题产品进行修复，产生损失8万余元，同时瑶晨公司因此被业主列入黑名单，今后无法参与投标，预期损失和无形损失巨大，一审判决未予认定和采信不当。 广告公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、瑶晨公司不能以未开具发票、未交付资料作为阻却履行付款义务的正当理由。合同履行过程中，负有付款义务的一方当事人以相对方未提供发票为由拒绝付款，审判实践中不予支持，况且，截止目前，广告公司已经将案涉发票全部开出，可随时交付；根据瑶晨公司一审提交的证据，案涉项目早已完成交付并于2021年11月开始审计结算，说明广告公司已交付相应资料，即使广告公司未交付所谓的全部资料，交付资料也只是合同附随义务或者从义务，在案涉项目已竣工且交付的情况下，不影响瑶晨公司支付价款。二、一审判决认定广告公司承担的违约金，不存在过低情形。瑶晨公司未提交案涉项目具体竣工日期的证据，无法证明广告公司存在明确的违约情形，无法证明具体的逾期时间，应承担举证不能的后果，一审酌情认定广告公司承担2万元违约金，不存在过低情形。三、瑶晨公司并未提供遭受重大损失的证据，应承担举证不能的后果。瑶晨公司称产生直接损失8万余元及一系列所谓的后果，但未提供证据加以证明。 广告公司于2021年8月26日向一审法院起诉请求：判令瑶晨公司立即支付给广告公司合同款30万元，并按年利率3.85％支付该款自起诉之日起至实际履行之日止的利息。 一审法院认定事实： 2019年10月8日，瑶晨公司（设计人）与案外人**开发公司签订《**街道清廉村居创建方案设计制作项目合同书》一份，约定：一、项目名称为**街道清廉村居创建方案设计制作项目；二、计划开展**街道业主验收合格后17个村居的清廉小品、道路道旗、橱窗走廊装饰、室内墙体装饰、室外墙体装饰、清廉手册、展架的工作；三、合同金额657000元，履约保证金32850元，付款方式为待项目竣工验收合格后付至合同价的70％，并退还履约保证金，审计后付至审定价的97.5％，余款在保修期满1年后付清；四、项目工期自施工队进场之日起15天。 嗣后，广告公司（乙方）与瑶晨公司（甲方）签订《广告设计制作安装工程协议书》一份，约定：一、工程为**街道清廉村居创建方案设计制作项目；规格、数量及制作工艺以甲方和业主签订合同并确认的制作文件为准，乙方不得变更，详见甲方和业主的合同（可参考招标文件）；合同总价50万元；合同签订后7个工作日内支付30％，**街道业主验收合格后所有资料给甲方，乙方开具合同全额增值税专用发票10个工作日付至合同价的70％，待项目审计后付至合同价的97.5％，余款在保修期满1年后付清；二、如果甲方被业主方要求增加或减少工程量，乙方也需要同比例的增加或减少，如涉及项目费用的增减，按实际情况扣除或增加项目款项；自接到乙方要求验收工程之日起10日内，甲方应验收承揽方所完成的工程，对甲方要求拆检的部分，乙方应积极配合；七、乙方应当于规定的工期内完成工程，每逾期一天扣罚工程总费用的0.5％作为违约金，直至扣完全部工程款；未按合同规定的质量完成工作，应当负责修整，如相同问题修整三次还是不能解决，则甲方有权要求乙方整体调换，并承担逾期交付的责任，经过修整后，仍不符合合同规定的，甲方有权拒收，由此造成的损失由乙方全部赔偿；八、乙方应保证工程质量，标准为抗十级凤，一年内由乙方免费保养，从第二年起乙方负责每年的有偿维护，如果甲方自动放弃则乙方的质量保证也相应终止。 另，瑶晨公司于2019年10月15日开工，项目负责人为***。**开发公司已支付给瑶晨公司项目款409440元，瑶晨公司已支付给广告公司项目款20万元。瑶晨公司自认已收到25万元增值税发票。 一审法院认为，案外人**开发公司与瑶晨公司之间的行为系原承揽合同关系，瑶晨公司与广告公司之间的行为系次承揽合同关系。根据我国招投标法规定，中标人将中标项目转给他人的，转让无效。本案中，原承揽合同关系系通过招投标进行，瑶晨公司作为中标人，其将从**开发公司处承揽的全部工作再次承揽给广告公司，违反了法律强制性规定，依据我国合同法第五十二条第（五）项规定，该次承揽合同关系应属无效。根据**开发公司出具的《函》，案涉项目均已验收合格且**开发公司已向瑶晨公司支付大部分款项，故瑶晨公司理应向广告公司支付相应款项。次承揽合同关系虽属无效，但并不影响合同中结算、清理和有关解决争议方法的条款的效力。根据《工程造价咨询报告书》，**街道清廉村居创建方案已完成的项目质量合格，数量分别为：清廉小品17组、介绍宣传牌360组、道路路旗640张、橱窗走廊装饰91.36㎡、室内墙体装饰56.7㎡、室外墙体装饰68㎡、展架220个，再根据《广告设计制作安装工程协议书》的单价条款，经测算，广告公司已完成的项目总价为441746.80元。现上述项目已验收合格并审计完成，保修期已也满一年，参照协议书约定，广告公司可在交付剩余增值税发票（已交付25万元发票）后，要求瑶晨公司支付剩余报酬及相应利息损失。关于瑶晨公司以广告公司逾期交付工作成果为由主张违约金，根据瑶晨公司方与**开发公司工作人员的微信聊天记录，案涉项目系由瑶晨公司设计、广告公司制作，陆续安装，也并无证据显示广告公司直至2020年1月3日才完成安装，故瑶晨公司的违约金计算方式缺乏合理性，而根据《工程造价咨询报告书》明确的“已安装，不予结算”项目数量和其他未完成的协议书约定的项目数量，结合转让单价差额，可以测算出瑶晨公司的损失，又根据协议书第一条，瑶晨公司将中标项目转让，广告公司是明知的，双方都有过错，应各自承担相应的责任，据此，该院酌情确定广告公司应承担的违约金为2万元，该违约金可从项目款中直接扣减。瑶晨公司另辩称聘请第三方对案涉项目进行维修支出86400元，但未提供证据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第九十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、广告公司应于该判决生效之日起三十日内交付给瑶晨公司金额共计171746.80元的增值税专用发票；二、瑶晨公司应于广告公司交付上述增值税专用发票之日起三十日内支付给广告公司项目款221746.80元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿该款自上述增值税专用发票交付之日起至款项付清之日止的利息损失；三、驳回广告公司的其他诉讼请求。 二审中双方当事人均未向本院提交新的证据，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一审审理过程中，一审法院于2022年1月向**开发公司发函，要求其协助提供案涉项目完工、验收、审计和价款支付等有关情况。**开发公司于2022年2月回复一审法院《函》一份，主要载明案涉项目的制作方未按照合同约定的时限完工、存在逾期交付等情形，当年度完成项目后，经其多次催促上报决算未有回应，直至2021年11月中旬制作方才前去接洽审计结算事宜，当年度完成验收后其已支付409440元、余款将按合同支付等内容，并附审计报告复印件一份。 本院认为，本案二审中，双方当事人对于案涉项目由瑶晨公司中标并与**开发公司签订合同书、***公司将案涉项目转由广告公司承揽制作、案涉项目于诉讼期间进行了审计及**公司已支付部分款项、瑶晨公司向广告公司已付款20万元、广告公司已向瑶晨公司开具金额为25万元的增值税专用发票等基本事实无争议。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：一、瑶晨公司的付款条件是否成就，即瑶晨公司能否以广告公司未开具发票、未交付有关资料而拒绝支付价款，以及一审判决增设了广告公司先行给付发票交付义务是否恰当。二、一审判决酌情确定广告公司承担2万元违约金是否恰当。三、一审判决未认定瑶晨公司另行聘请他人维修造成损失的事实是否恰当。 关于第一个争议焦点。从双方签订的协议书第一条第6.1的约定看，须由广告公司开具全额增值税专用发票后，瑶晨公司才有付款至70％的义务。但是，案涉项目完成后，由于双方对于实际的具体价款如何确定存在争议，客观上广告公司不清楚应该开具发票的具体金额，事实上广告公司人员在与瑶晨公司案涉项目负责人通话时，广告公司明确表示可以开具发票，但瑶晨公司案涉项目负责人表示争议情况下无法开具和接收发票，故广告公司的这一先履行合同义务客观上无法履行。再根据协议书第一条第6.1的后续约定，在项目审计***公司需付至合同总价的97.5％，根据查明事实，案涉项目在2019年度即已经完成并进行了验收。因此，依约瑶晨公司也应当支付相应的价款。关于瑶晨公司提出的项目资料问题，因资料用途在于项目价款结算，**开发公司在给一审法院的《函》中已经明确案涉项目业经验收合格后予以审计，印证了广告公司已将有关资料交付给瑶晨公司的主张。因此，瑶晨公司关于案涉项目支付条件不成就的上诉理由，依据不足，本院不予采信。而一审判决判令广告公司先行开具剩余增值税专用发票，对瑶晨公司的权益并无任何减损。 关于第二个争议焦点。双方当事人之间签订的协议书，因违反我国招标投标法的强制性规定而应认定无效，故协议书中的违约金条款亦无效，瑶晨公司主张按违约金条款确认广告公司的违约责任缺乏法律依据。同时，即便可参照违约金条款作评判，一审判决确定的违约金数额亦属合理：其一，就瑶晨公司主张的逾期交付事实，因双方协议书中有关于案涉项目规格、数量和制作工艺的要求按瑶晨公司与**开发公司的合同书确定的内容，一审中广告公司一方亦认可应在2019年10月底前交付，故广告公司逾期完成案涉项目的事实可以确定。但在具体逾期时间上，瑶晨公司未能提供确切的证据加以证明，其提供的微信聊天记录可明确反映的逾期时间则只有几天时间。结合瑶晨公司将案涉项目转由广告公司承揽制作、前后合同价款的差异、双方协议书中约定的逾期违约责任为每天2500元、瑶晨公司未提供其他损失依据等情形，一审酌定2万元违约金对瑶晨公司而言当属公平。其二，就瑶晨公司提出的案涉项目工程量缺失的问题，一审判决已经予以考虑并相应减少了项目报酬，不应再作为违约金酌情确定的因素。因此，瑶晨公司就此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。首先，瑶晨公司关于其存在因聘请他人维修案涉项目而支出8万余元损失的事实主张，既未提供案涉项目存在何种质量问题的依据，也未提供具体损失的证据，实难采信。其次，双方协议书第七条第2项中约定，如广告公司未按规定的质量完成工作的，应由广告公司负责修整，如相同问题三次不能解决的可要求整体调换。故瑶晨公司主张的聘请他人维修亦与该约定不符。再次，就瑶晨公司上诉提出的信誉受损问题，既缺乏依据，即便存在也与其违法转包、未尽管理职责等相关。因此，瑶晨公司就此提出的上诉理由显然不足，本院亦不予采信。 综上所述，瑶晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为4627元，由浙江瑶晨建筑智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二○二二年六月十三日 书记员**