法施达（大连）实业集团有限公司、陕西通宇公路研究所有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终5338号 上诉人（原审被告）：法施达（大连）实业集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路478号1**25层1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***、***，辽宁开尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西通宇公路研究所有限公司，住所地陕西省西安市长安区国际企业总部27号办公楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1989年8月8日生，汉族，该公司法务，住陕西省西安市***。 上诉人法施达（大连）实业集团有限公司（以下简称法施达公司）因与被上诉人陕西通宇公路研究所有限公司（以下简称陕西通宇公司）返还原物纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人法施达公司的委托诉讼代理人***、被上诉人陕西通宇公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 法施达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在认定事实不清，适用法律错误，理应调整。上诉人在一审法院开庭时要求对涉案工程量进行鉴定，以便确认具体找平胶的使用量，但一审法院以鉴定周期过长为由不予支持，明显侵害了上诉人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，对于工程造价等这一专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，但是一审法院对此并未进行释明。（2018）陕0122民初312号判决书所确认的工程量不宜直接作为确定本案工程量的依据，312号判决书所确认的工程量是在工程量鉴定未能推进的情况下，由人民法院根据交建集团公司蓝商分公司决算的工程量结合找平胶密度推算出来的，该推算结果缺乏专业机构的确认，对本案审理并不能当然适用。 陕西通宇公司辩称，法施达公司在（2018）陕0122民初312号案件中申请过工程量鉴定，因未交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定申请退回，法施达公司已经放弃了鉴定的权利。本案一审庭审中法施达公司未提出任何鉴定申请，认可了（2018）陕0122民初312号民事判决，故已不存在找平胶数量的争议。按照双方签订合同中8.1条的约定，找平胶按量领取，法施达公司已经多领取了，应如数返还，不能返还应折价赔偿。 陕西通宇公司向一审法院起诉请求：被告返还原告数量为55050.2kg的找平胶，如不能返还应折价赔偿1541405.6元。 一审法院审理查明：2015年6月9日，原告与被告签订《加固改造施工合同》，约定由被告对蓝商高速阴坡***进行加固改造施工，该工程属于2015年桥隧维修加固工程类QS-2标段A1合同段（蓝商路段）。合同第三条价格及数量约定找平胶数量为5120kg；3.1条约定工程结算以实际工程发生量为准；8.4条约定……找平胶按量领取。工程施工过程中，被告共领取找平胶量71900kg。找平胶单价为28元/kg。 另查，2018年1月24日被告因建设工程施工合同纠纷一案将原告诉至陕西省蓝田县人民法院，陕西省蓝田县人民法院作出（2018）陕0122民初312号民事判决，判决查明“经交建集团公司蓝商分公司决算，桥隧维修加固工程QS-2（A1）标**找平的工程量为10.212m3。另查明，桥隧维修加固工程QS-2（A1）标设计**找平的只有阴坡***加固工程，且**找平的工程量即为涉案工程使用找平胶的体积，涉案工程使用找平胶的供货方出具证明，证明找平胶的密度为1650kg/m3，因此阴坡***加固工程实际使用找平胶的数量为10.212m3×1650kg/m3＝16849.8kg”。庭审中，原被告双方均认可该判决已生效。 2018年11月1日，法施达（大连）工程材料有限公司名称变更为法施达（大连）实业集团有限公司。 一审法院认为，侵占他人财产的应当返还财产，不能返还财产的应当折价赔偿。被告在案涉工程施工过程中，超过工程量的需要领取找平胶55050.2kg（71900kg-16849.8kg），被告应当返还原告55050.2kg找平胶。诉讼中被告称上述找平胶已经使用，无法返还，故被告应当折价赔偿原告1541405.6元（28元/kg×55050.2kg）。原告的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。关于被告提出其领用的找平胶已全用于蓝商阴坡***，不存在多领的情况，双方的工程未进行决算，因此无需从目前工程款中扣除相关款项一节，因生效判决书已经查明案涉工程找平胶的使用数量且被告已经就案涉工程通过诉讼向原告主张了工程款，被告的上述抗辩意见无事实依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告法施达（大连）实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内折价赔偿原告陕西通宇公路研究所有限公司找平胶1541405.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9337元（原告已预交），由被告法施达（大连）实业集团有限公司负担。 本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本案中，已生效的陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0122民初312号民事判决确认“阴坡***加固工程实际使用找平胶的数量为10.212m3×1650kg/m3＝16849.8kg”，即案涉工程找平胶的实际使用量已经生效判决确认为16849.8kg，一审法院据此认定法施达公司在案涉工程中多领取的找平胶数量，并综合本案具体情况判决法施达公司折价赔偿陕西通宇公司1541405.6元事实和法律依据充分，本院予以确认。关于司法鉴定的问题，法施达公司申请鉴定的事项已有生效民事判决予以确认，无需进行司法鉴定予以认定，故对法施达公司提出的司法鉴定申请，本院不予准许。综上，上诉人法施达公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18672.65元，由上诉人法施达（大连）实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**一 审判员　　金　艳 二〇二〇年八月十七日 书记员　　***