某某与泸州某某建筑劳务有限公司、某某建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2024）甘01民终3810号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月2日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 委托诉讼代理人：***，甘肃凯来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州某某建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市泸县。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，四川神马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：***，女，1978年6月10日出生，汉族，住四川省泸州市泸县。 委托诉讼代理人：***，四川神马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月2日出生，汉族，住四川省泸州市泸县。 委托诉讼代理人：***，四川神马律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人泸州某某建筑劳务有限公司（以下简称：某甲公司）、某某建筑工程有限公司（以下简称：某乙公司）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院作出的（2023）甘0102民初24806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，上诉人***的诉请证据充分且相互印证，能够证实诉讼请求成立。1、上诉人***一审提交了二装施工合同、兰州恒大项目漏项公司洽谈纪要后分包工程计量产值清单、工程联系单4份、工程质量联系单2份、设计变更单1份、整改通知单1份、***与***微信聊天记录23页、***与***聊天记录5页、工程结算单、某甲公司工程结算单等证据已经达到了盖然性的证明目的，且能够排除其他合理怀疑。2、被上诉人某甲公司仅是提出了对上诉人诉讼请求的抗辩，并没有证据否定***完成施工的事实，也没有证据否认***完成了所诉请的合同外施工的事实，更没有证据证明合同外施工价款已经支付或不予支付。3、上诉人提交的甘肃某某国际招标有限公司出具的《工程结算书》不是上诉人单方委托征询形成的，而是由上诉人和被上诉人在协商结算过程中达成一致委托第三方征询以后，由被上诉人提供案涉工程图纸委托第三方出具的《工程结算书》，应当作为双方结算的依据。在上诉人与被上诉人***及***的微信聊天记录中清晰的记载了双方的协商经过，两份微信聊天记录互相印证，聊天内容相互关联。证明本案双方当事人就案涉工程款结算协商的详细情节，本案起因是双方因合同外施工内容的计价、计量发生争议久拖不决之下，上诉人提议委托第三方造价咨询机构出具咨询意见作为双方结算依据，在此语境和协商背景下由被上诉人某甲公司实际控制人也就是被上诉人***安排下属***将案涉工程的电子版图纸发给上诉人，由上诉人出费用委托甘肃某某国际招标有限公司出具的《工程结算书》。在咨询机构出具《工程结算书》电子版出来以后上诉人第一时间通过微信发送给了被上诉人***征求被上诉人一方的意见，被上诉人***未对结算书内容提出异议，但是对《工程结算书》的形式提出了异议，以《工程结算书》没有盖章为由提出质疑。随后上诉人又向被上诉人***发送了《工程结算书》盖章的照片，被上诉人***又以结算量不准确为由推诿扯皮，故此双方酿成纠纷。一审中被上诉人不认可工程咨询机构的《工程结算书》又不提出鉴定，而一审法院对争议事实的查明未尽到详尽审查的审理，也没有对双方当事人释明是否申请鉴定，武断地以上诉人没有证据为由驳回诉请显然认定事实不清。4、被上诉人一审中提出工程款超付的抗辩意见，并且提交了有关证据。上诉人主张未支付完工程款并提供相应证据。本案一审双方当事人有两个争议焦点，暂搁置一审上诉人诉请的合同外施工价款诉讼请求是否成立这一焦点，然而就合同内价款的支付这一焦点，一审也没有审理查明。故此一审认定事实不清，裁判错误。二、一审适用法律错误。依据《民事诉讼法》第七十九条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中双方举证了合同、结算单、漏项产值计量清单等施工文件，但双方对施工量、单价仍有争议且属于建筑工程领域的专业问题，根据本案诉争焦点应当对案涉争议的合同外施工量、计价规范进行专业鉴定，但是一审未依法向双方当事人释明，也未依法委托鉴定人进行鉴定。另据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三十条规定，当事人诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。故此一审法院未对双方争议的合同外量、价进行鉴定，适用法律错误。恳请二审人民法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三十二条第一款：当事人对工程造价修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。第二款：一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院认为确有必要的应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理的相应法律、司法解释的规定作出公正裁判。 被上诉人某甲公司、***、***共同答辩称，一、上诉人上诉请求以及上诉的事实和理由不能成立。1.一审中上诉人***出示的工程计量产值清单、工程联系单等材料，仅仅能够证明业主以及总承包方对工程具体施工的要求，并不能证明实际就由上诉人***完成了相应的工程施工。上诉人***完成的部分，按照合同约定应当由专业工长出具工程进度结算单，技术负责人和现场负责人核实，工程完工时，应当由某甲公司组织有关人员对分部分项工程进行验收，符合质量要求后，双方按照现场实际收方及约定的单价和计算规则办理结算，同时结算单必须由某甲公司本专业工长出具，保管、安全文明施工负责人、技术负责人及现场负责人签字后作为工程结算依据。上诉人在一审中提交证据并不能达到前述证明效果，同时上诉人系负有举证责任一方，应当由其承担举证不能的不利后果。2.上诉人在上诉状中称某甲公司一审中仅针对上诉人一审诉讼请求提出抗辩，未举证否定上诉人完成施工以及证明合同外施工价款已经支付等，纯属本末倒置，根据举证规则，本案应当由上诉人***提供证据证明“有”，而非被上诉人举证证明“无”。3.上诉人一审中赖以主张工程款金额的材料“甘肃某某国际招标有限公司出具的工程结算书”没有法律效力。首先，该工程结算书仅仅系一个造价征询意见，并非鉴定、评估机构出具的鉴定、评估意见书；其次，该征询意见系上诉人单方委托征询，某甲公司并未参加且不认可，上诉人没有举证证明系双方共同委托，即便***在与上诉人沟通中将工程图纸发给上诉人，仅仅也只是为了方便双方就相关工程施工进行核对和结算，但最终双方并未确认一致，聊天记录中没有任何表示认可一致选择“甘肃某某国际招标有限公司”进行询价的意思表示，更没有某甲公司认可“甘肃某某国际招标有限公司出具的工程结算书”征询意见的确认意思；再次，该工程结算书存在多处错误及瑕疵，比如某甲公司名称、项目名称、项目范围等；最后，该工程结算书中没有各项工程方量及单价的计算依据，没有签证、收方单等用以计算的材料，其计算结果缺乏基础材料依据，不具有真实客观性。因此，该工程结算书不能对某甲公司产生约束力，应当由***承担举证不能的不利后果。二、关于上诉人称一审中法院没有在庭审中释明是否鉴定的问题。首先，上诉人主张工程价款，根据最基本的证据规则“谁主张谁举证”，即应当由上诉人在一审中提出，上诉人一审中未提出，应当由上诉人承担举证不能的不利后果；其次，上诉人在上诉状中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第三十条规定，该规定前提是当事人诉讼前共同委托有关机构人员对建设工程造价出具了意见，显然由本答辩状第一点第3项可见，本案并不存在这个前提；再次，工程价款的计算必须建立在明确上诉人施工范围、是否完工等具体情况的基础上，本案中上诉人甚至没有举证证明其施工了哪些范围，如此谈何鉴定鉴定对象又是什么上诉人将自身举证缺失的责任归结于一审法院存在程序问题，显然没有事实和法律依据。三、被上诉人某甲公司再次重申一审意见，因某甲公司与某乙公司尚未办理结算，对于结算中相应的应当由上诉人***承担的罚款以及第三方扣款等金额，某甲公司保留向上诉人主张的权利。 被上诉人某乙公司称其答辩意见和一审答辩意见一致。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令某甲公司支付***劳务费980703.11元，并自2023年6月1日起按2023年人民银行ＬＰＲ利率3.45%的四倍向***承担逾期支付利息至本息付清之日；2.判令某乙公司在某甲公司欠付***劳务费980703.11元及逾期支付利息的额度内承担垫付责任；3.判令***、***对某甲公司欠付***劳务费980703.11元及逾期支付利息承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由某甲公司、某乙公司、***、***承担。 一审法院认定事实如下：2018年6月13日，***与某甲公司签订《二装施工合同》，约定甲方某甲公司将案涉工程即兰州恒大绿洲二号院主体及配套建设工程主体结构及粗装修工程承包给乙方二装班组***楼栋68.66.67，还约定了工程内容包括工程范围、提供机械、工具和材料等。2018年3月16日，某乙公司出具工程联系单，商榷关于强弱电井前室装修具体做法事宜。2018年8月3日，某某地产集团甘肃公司总工室发出设计变更通知单，内容是关于甘肃公司兰州地区各项目施工图中楼梯间及疏散通道填充墙砂浆面层中钢丝网规格明确事宜。2019年6月1日，某甲公司向各二次结构班组发出整改通知单，整改部位为66.68.69.71.72.73.74外墙。2018年11月2日，某乙公司与某甲公司签订劳务分包合同，约定承包人某乙公司将兰州恒大绿洲3地块57-67＃主体及配套建设工程分包给某甲公司，双方明确约定承包方式、范围、工程内容等。同日，***出具连带责任保证担保书，承诺对某甲公司应当履行合同约定的义务承担不可撤销的连带责任保证担保责任，担保期限为上述分包合同履行期限结束之日起二年。现***以已完成施工，某甲公司仅支付劳务费4250000元，未付清全部劳务费为由，诉至一审。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，某甲公司与***约定的付款方式为首次及过程中付款待总包方给某甲公司付款时***与某甲公司同步，工程款由本专业工长出具工程进度结算单，技术负责人和现场负责人核实，余款在工程完工时，某甲公司组织有关人员对分部分项工程进行验收，符合质量要求后，双方按现场的实际收方及约定的单价和计算规则办理结算，结算单必须由某甲公司本专业工长出具，保管、安全文明施工负责人、技术负责人和现场负责人签字后作为工程竣工结算。现某甲公司与某乙公司尚未就案涉工程进行结算，***与某甲公司在多次结算协商中，无法确认工程量，无法达成一致。本案在审理过程中，亦已多次组织***与某甲公司进行工程对账结算，但***一直怠于配合，且无法提供其具体施工的工程方量即为双方确认的工程方量，双方至今未达成结算。现***主张要求某甲公司、某乙公司支付劳务费及利息，及要求***、***承担连带责任，其未能提供确实而充分的证据予以证实，故一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费6804元（已减半收取），由***承担。 二审审理中，上诉人***向本院提交的新证据，上诉人与泸州某甲公司的***聊天记录78页（当庭展示原始载体），聊天的时间是2020年8月20日至2024年1月4日，证明双方互相认可了单价计算清单和合同产值清单，上诉人完成了该项工程。被上诉人***、***、***质证称，对新证据的真实性无异议，但该证据不属于二审新证据，因为该组证据形成于一审诉讼之前，也不能达到上诉人的证明目的，聊天记录中没有双方一致认可双方共同委托甘肃华信鉴定的意思表示；关于***发送给上诉人图纸只是为了双方计算的方便，并不存在结算的意思表示；从微信聊天记录中***的发言可以看出上诉人一直对上诉人班组的工程量进行协商，但是一直都没有协商一致，上诉人其实并没有干相应的工程量，***未确认并予以拒绝，在上诉人微信给***发送甘肃某某公司结算书的时候，***只是对工程量存在异议，认为这并不是实际工程量，从***的陈述中可以明确看出来。所以以上证据并不能达到证明目的。被上诉人某乙公司未发表质证意见。 二审中，***向本院申请鉴定，请求对其施工完成的案涉项目66号楼、68号楼《施工合同》内工程价款及合同外签证工程价款进行鉴定。经本院委托，兰州某某工程造价咨询有限公司于2025年2月19日出具兰中瑞价字（2025）019号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：66＃、68＃楼施工合同及合同外签证工程的工程造价为4737603.23元，其中含单列造价530499.58元。鉴定意见书出具后，本案当事人均未对鉴定意见书提出异议，本院对兰中瑞价字（2025）019号《工程造价鉴定意见书》予以采纳。 二审查明的其他案件事实与一审判决认定的案件事实基本一致，本院予以确认。另查明：***施工的66＃、68＃楼施工合同及合同外签证工程的工程造价为4737603.23元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生于民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案的争议焦点为：***施工完成的案涉项目工程价款如何认定。经本院委托鉴定，***施工的66＃、68＃楼施工合同及合同外签证工程的工程造价为4737603.23元。某甲公司已付款为4250000元，尚欠***工程价款487603.23元。案涉项目于2023年3月已经投入使用，合同约定的质保金支付期限已经经过，故某甲公司应当向***支付欠付工程款487603.23元。***主张按照ＬＰＲ的四倍支付利息并无依据，但某甲公司欠付***工程款，客观上给***造成了资金占用损失，本院酌情按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（ＬＰＲ）标准支持自2023年6月1日至实际付清之日至的利息。 关于某乙公司、***、***是否承担付款责任的问题，因与***签订《二装施工合同》的相对方是某甲公司，某乙公司、***、***与***之间无合同关系，不应承担案涉工程款的付款责任。***主张某甲公司与***、***夫妻之间存在人格混同，但并未提交证据予以证明，本院不予采信。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十七条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初24806号民事判决； 二、被上诉人泸州某某建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付劳务费487603.23元； 三、被上诉人泸州某某建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付自2023年6月1日至实际履行完毕之日的利息（以未付金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算），利随本清； 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取6804元，二审案件受理费13608元，鉴定费150000元，共计170412元，由上诉人***负担85684元，被上诉人泸州某某建筑劳务有限公司负担84728元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月九日 法官助理*** 书记员***