金蝶软件（中国）有限公司、金蝶医疗软件科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽民终551号

上诉人（一审原告）：金蝶软件（中国）有限公司，住所地深圳市南山区科技园科技南路十二路金蝶软件园A座1-8层。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：金蝶医疗软件科技有限公司，住所地广州市天河区体育西路153号9楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：上海京颐科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区嘉定镇城北路333号12栋105室。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海源泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海源泰律师事务所律师。

上诉人金蝶软件（中国）有限公司（以下简称金蝶公司）、金蝶医疗软件科技有限公司（以下简称金蝶医疗软件公司）因与上诉人上海京颐科技股份有限公司（以下简称京颐公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院作出的（2015）厦民终字第711号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金蝶公司、金蝶医疗软件公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人京颐公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金蝶公司、金蝶医疗软件公司的上诉请求为：1.维持一审判决的第（一）项，加判京颐公司停止在提供软件产品及服务过程中所提供的配套设备上使用””及包含””的商标标识；加判京颐公司停止在网络部署、安装、调试、集成服务上使用””及包含””的商标标识；2.改判京颐公司赔偿金蝶公司、金蝶医疗软件公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），共计人民币300万元；3.判令京颐公司在《中国医院管理》《中国数字医学》上发表声明，为金蝶公司、金蝶医疗软件公司消除影响。

事实和理由有：

（一）京颐公司在配套设备及有关网络服务上使用””及包含””的商标标识构成商标侵权。京颐公司在会聚器、接收器、中继器等设备上使用”交大京颐”商标标识，在人员标签上也使用””商标标识，其自身官网有关于”汇聚器””接收器””中继器”的介绍。虽然会聚器、接收器、中继器在物理性质上，与0907网络通讯设备有相近的地方，但是，前述产品毕竟是专为搭设传感网络而设置，是传感器能够发挥作用必不可缺的一部分，与原告第4222425号”KINGDEE”商标核定的”半导体器件”同属0913群组，应认定为构成类似商品。且会聚器、接收器、中继器等设备并非与京颐公司的软件商品及计算机周边设备分离地、单独地使用的商品，而是配套使用。原审判决认定前述设备与原告第4222425号”KINGDEE”商标核定的”计算机周边设备、半导体器件”不类似，属于认定事实错误。

原审判决认为京颐公司在”人员标签”上使用””标识，属于京颐公司第9516831号””注册商标核定的”商品电子标签”**，属于认定事实错误。首先，本案中的”人员标签”并非单独使用的一项商品，而是有关医疗软件不可缺少的一部分，不应纳入”商品电子标签”**；其次，根据2016版《类似商品和服务区分表》，”商品电子标签”（090637）已经从原来的0902”记录、计数检测器”挪到0901”电子计算机及其外部设备”群组，《区分表》的群组调整，也说明了”商品电子标签”与计算机程序（软件）、计算机周边设备不可割裂的联系。同理，被上诉人实施网络部署、安装、调试、集成服务，是被上诉人进行软件设计、安装、调试等服务不可缺少的一部分，原审判决认定京颐公司实施网络部署、安装、调试、集成服务，与原告第4222426号”KINGDEE”商标核定的服务不类似，属于认定事实错误。

原告在一审过程中，在计算损害赔偿时，主动放弃计算硬件部分的侵权利润是因为根据京颐公司提供的”移动护理系统服务器、无线网络服务器”的品牌为”DELL”，”移动护理手持终端”的品牌为”HONEYWELL”（霍尼韦尔），”移动护理大屏手持终端”的品牌为”APPLE”（苹果），条码打印机的品牌为”ZEBRA”（斑马），这些硬件设备使用的商标均属于案外人。但是，原告并不认可”KINGYEE”使用在配套设备等硬件产品上不构成商标侵权。原审判决认定京颐公司在有关配套设备等硬件产品上，以及有关网络服务上使用””标识均不构成商标侵权，难以令人信服。

（二）京颐公司因侵权行为所获得的利润远超人民币300万元。原告保全的京颐公司官网首页”关于我们”中，明确说明”作为市场份额最高的移动医疗产品和服务提供商，其移动医疗产品包括3大类：网络、终端、应用。其中KingYeeWirelessNurse移动护理系列产品，成功部署了全国前5家全院实施该系统的医院，并已在超过400家大型医院部署和实施，得到了客户的一致肯定”；京颐公司官网公布的”典型案例”及”更多案例”中，详细列举了60余家医院名称及部署的移动医疗产品。京颐公司提供了其与四家医院关于被诉侵权商品及服务的中标通知、采购合同、发票等，合同金额分别为4743498元、4349000元、410万元、322.8万元，合计16420498元。也就是说，平均每家医院合同金额约为人民币410万元。这四份合同尚不包含京颐公司与广州红十字会医院签署的有关合同。原告在一审时提交申请书，要求京颐公司提交其与广州红十字会医院以及其他已经使用被诉侵权商品及服务的医院的相应合同、发票，但京颐公司并未提交。原告认为在此种情况下，法院应当参考原告的主张和提供的证据判定赔偿数额。

京颐公司提供的证据显示，其2012年销售收入高达3986万元，净利润1224万元，利润率为30.7%；2013年营业总收入高达7068万元，净利润2255万元，利润率为31.9%，两年平均净利润率为31.3%。根据推算，京颐公司列举的60多家医院装备的侵权软件，总金额约为15600万元，乘以被上诉人公布的利润率31.3%，京颐公司的获利高达3000多万元，远高于上诉人索赔的300万元。

（三）京颐公司应为原告消除影响。诉讼双方均从事医疗软件的设计、开发和相关服务，被诉侵权标识不仅在相关软件、硬件、服务过程中使用，还在各种医疗展览、院长年会上使用，不可避免地使原告的声誉受到影响，造成了混淆、误认，原告要求判决消除影响这一民事责任，具有法律和事实依据，应予支持。

京颐公司的答辩意见为：

首先，京颐公司认为相关设备不属于类似商品，不能认为用到计算机时可能会用到（也可能不会用到）的物品就是计算机周边设备。此外，人员标签显然属于京颐公司注册商标核定范围内的内容，而网络部署、安装、调试、集成服务也与软件设计、安装不构成类似服务。一审法院认定准确，上诉人的该项上诉请求应予驳回。

其次，对于少量附带出售的硬件设备全部清晰地注明硬件产品提供商的标识，依法不构成侵权。

再次，关于损失金额，京颐公司整体的盈利或亏损情况不能作为被控侵权产品（即便侵权）本身的盈利或亏损情况依据，每一份合同也不能简单地用合同金额作为被控侵权服务（即便侵权）本身的收入依据。根据最高人民法院的司法解释，无论是权利人损失还是侵权人获利都是以利润而非收入为计算依据，京颐公司提交的证据证明权利人自身的利润率是负的。在案证据证明，原告一曾经给原告二的商标授权（即便真的有），也是无偿的，原告所称收入数据、利润数据都是道听途说、出处不明的网络榜单的数据，对该等数据的真实性不予认可。必须指出的是，原告从一审到现在，始终对双方究竟从事什么业务故意不加区分，实际上HRP（即：医院管理类软件设计服务）业务是原审原告二和我方都从事过的业务，但只占我方的实际业务很小一部分，上诉人指控的行为如移动护士站、移动医生站等业务不同于HRP业务，属于医学诊疗系统，与医院管理是两件完全不同的事情，而医学诊疗系统方面原告从来都没有从事过，双方的业务其实在实质上并没有重叠，根据司法解释及相关司法实践，即便某一行为构成侵权，但如果权利人不能举证证明其自己实施过，则只能判停止侵权，不能判决或至少应谨慎判决赔偿损失。侵权赔偿应结合能够证明的、请求保护的商标在其实际具有保护利益的业务领域范围内的知名度，请求保护的商标在权利人实际从事的与被控侵权人相竞争的业务范围内的使用情况及使用年限、被控侵权人的恶意程度、请求保护的商标对被控侵权行为产生之收入的贡献等其他因素综合判定，本案中即便认定侵权，人民币100万元的金额也过高。

最后，本案不存在人身权损害后果，一审法院判决不支持消除影响的诉请符合法律规定。

京颐公司的上诉请求为：1.撤销（2015）厦民初字第711号判决书第一、第二项，依法改判驳回二原告的全部诉讼请求；2.维持（2015）厦民初字第711号判决书第三项。

事实和理由：

首先，一审判决认定构成商标近似、商品和服务类似、相关公众容易混淆属于认定事实和适用法律错误。一审判决将相关公众范围界定在”软件行业”明显错误，判定是否构成混淆时相关公众的范围应当界定在医疗机构；判定是否构成近似、类似、混淆，应当考虑请求保护的商标本身在相关公众中的知名度。然而，二原告提供的知名度证据全部指向”金蝶”商标，在案证据不足以证明”Kingdee”商标在医疗机构这一相关公众范围内在软件开发服务类别上已具备较高的知名度。

其次，一审判决存在大量原则性的错误。例如：(1）京颐公司没有向任何客户销售任何预录制软件产品，京颐公司所有客户的产品都需要独立定制开发，不存在侵犯4222425号第9类商品商标的可能性；(2）原告在第42类4222426号服务商标下是否实际使用过””商标都是一个存疑的结论，该商标2008年才注册，其大规模的实际使用时间（即便有）也甚至可能晚于京颐公司使用”京颐股份”商标的时间；(3）金蝶医疗软件公司获得的授权显然属于普通许可，而且金蝶公司没有任何证据证明其向任何医疗机构提供过软件开发服务，一审判决不加区分地要求京颐公司向两原告承担连带责任而不分别查明其知名度和实际损失显然无依据；(4）为照顾到原告的关切（不代表京颐公司认可侵权），京颐公司早己停止使用”京颐股份”商标，一审判决停止侵权没有事实基础。

最后，本案虽然原告提交的证据数量庞大，但大量证据的真实性和关联性都存在严重问题。

金蝶公司、金蝶医疗软件公司的答辩意见为：

原告主张保护的商标是第9类4222425号”kingdee”、第42类4222426号”kingdee”注册商标，前者核定商品包括已录制的计算机程序、录制好的电脑软件、光盘、软盘、监视器（均属0901群组）及传感器（0913群组）等，后者核定服务包括计算机软件设计、安装、更新、替他人研究与开发等项目。被诉侵权标识为有以下几种形态：第一，软件产品上，即安装、运行软件时，显示器所显示的对话框、标题栏、图标等表明该软件商品来源的标识。第二，硬件产品上，即与软件系统搭配使用的硬件设备（如移动手持终端、无线网络产品、条码打印机、服务器产品、IPAD产品）和网络设备（如无线AP-1，无线AP-2，无线控制器POE交换机）使用的商标标识。第三，软件开发、发布、调试、上线、人员培训等服务，以及网络部署、安装、调试等集成服务项目上使用被诉标识。从服务类别来看，被告提供的”硬件设备、网络设备、集成及安装调试”均属于42类服务项目，与原告4222426号注册商标的核定使用的”计算机软件的安装””计算机硬件咨询”服务类似。

被告关于其在使用自己的注册商标”KINGYEE”的抗辩理由不成立，因为该注册商标核定商品只有两项，一是”商品电子标签”属于0902”记录、记数监测器”类似群，二是”传感器”属于0913”电器用晶体及碳素材料、电子、电器通用原件”的第（四）部分，被告使用被诉标识的前述所有商品项目、服务项目都与”商品电子标签””传感器”无关，根据最高院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，”超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”，人民法院可以直接受理对其提起的诉讼并对侵权与否做出判断。被诉侵权标识主要有两种形态，一种是***文商标”KINGYEE”，一种是中英文组合商标”KINGYEE+京颐股份”。商标是否近似，是比对被诉侵权标识与注册商标的标识，本案中，””与””两个商标均由七个英文字母组成，仅中间一个字母”Y”和”D”有一点区别，两个商标的字形、读音均非常近似，两者均无具体含义，商标标识本身是高度近似的。

本案中，除了原告注册商标”KINGDEE”具有较高的显著性、较强的知名度、两商标高度近似、商品相同或关联度较高之外，还存在以下几个考量因素：第一，被告与原告同一行业，被告在上海投放广告较为集中，分公司有6家，作为同为软件企业，被告对原告的”KINGDEE”商标不可能一无所知，而被告仍然突出使用”KINGYEE”商标，主观恶意明显。第二，被告提交的市场调查报告所反映的调查对象是否会对两个商标产生混淆的情况等。本案中，被告虽然在部分被诉侵权商品或服务上，在使用被诉侵权标识”KINGYEE”的同时，也使用了”京颐””京颐股份”或”交大京颐”，但这并不能排除混淆、误认的可能性。

关于被告是否属于使用自有注册商标，由于被诉侵权商品及服务，没有一项属于被告声称的注册商标的核定商品范围内，超范围使用的商标不能认定为属于注册商标的使用。本案中，被告作为软件企业，在原告集中投放广告和开设子公司的上海地区，多次在各种软件行业、医疗行业研讨会上同时出席，不可能对原告的”金蝶”驰名商标以及其对应的中文”KINGDEE”一无所知，且被告的”KINGYEE”曾因在先注册的”KINGDEE”而在类似商品上被驳回，被告明知在先注册的”KINGDEE”而不进行合理避让，模仿、搭便车的主观恶意明显。其次，被告使用”KINGYEE”是作为核心商标在使用。第三，”KINGYEE”并非在描述商品服务的某些用途、功能以及其他特点，属于指示性使用而不是描述性使用。综上，正当合理使用的三项要件，被告一项都不满足，被告正当合理使用抗辩不成立。

一审法院查明，原告金蝶公司成立于1993年8月，系由金蝶国际软件集团有限公司（以下简称金蝶国际）投资成立，主要经营企业管理软件产品研发、生产、销售及相关服务。原告金蝶公司依法注册第4222425号””商标，核定使用商品（第9类）：软盘、计算机周边设备、计算机用介面卡，监视器（计算机硬件）、计算机存储器、计算机、已录制的计算机程序（程序）、光盘、电脑软件（录制好的）、半导体器件，注册有效期限自2006年12月28日至2016年12月27日；第4222426号””商标，核定服务项目第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机硬件咨询、计算机系统设计、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、研究与开发（替他人）、知识产权咨询、计算机软件的安装，注册有效期限自2008年1月28日至2018年1月27日。除了本案中原告请求保护的上述两个注册商标外，原告金蝶公司在第9类商品、第42类服务项目上还注册有第887906号””、第1505793号””、第1505794号””、第1427863号””等注册商标。

2000年12月，金蝶公司第887906号””注册商标（服务项目：计算机程序控制、计算机软件设计）被广东省工商行政管理局认定为”广东省著名商标”。2006年10月，国家工商行政管理总局商标局认定金蝶公司使用在《商标注册用国际商品和服务国际分类表》第9类计算机软件（已录制）商品上的””注册商标为驰名商标。2007年9月，金蝶公司所生产的””牌ERP管理软件被授予”广东省名牌产品”**称号。2010年12月，金蝶公司第887906号””注册商标再次被广东省工商行政管理局认定为”广东省著名商标”。经过持续经营和**推广，原告金蝶公司所开发的财务软件、企业管理软件具有了较高的市场知名度，其所使用的””及””商标在软件行业为相关公众所知晓。

原告金蝶医疗软件公司成立于1997年4月。2008年3月10日，原告金蝶公司出具《授权书》，授权金蝶医疗软件公司在相关商业活动中使用上述注册商标，并明确金蝶医疗软件公司作为金蝶公司的专有使用权人（被授权人不得排除权利人行使商标权）可依该授权书对侵犯其合法权益的行为独立或与金蝶公司一起以诉讼或者非诉讼的方式进行权利救济。2013年以来，原告金蝶医疗软件公司分别与乌鲁木齐市米东区中医院、甘肃省中医院、中山大学中山眼科中心、广州市妇女儿童医疗中心就相关医用软件的销售等签订合同。

被告京颐公司（原名上海京颐信息科技有限公司）成立于2009年8月，注册资本600万元，经营范围包括从事信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电子产品、通讯器材、计算机及辅助设备的销售。2012年8月14日，被告依法注册第9516831号””商标，核定使用商品第9类商品电子标签、传感器，有效期2012年8月14日至2022年8月13日。2015年12月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2015】第0000098659号《关于第9516831号”KINGYEE”商标无效宣告请求裁定书》，裁定该商标在”传感器”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。2012年8月21日，被告依法注册第9516792号”京颐”注册商标、第9516810号”交大京颐”注册商标，核定使用商品均为第9类数据处理设备、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机的软件（已录制）、读出器（数据处理设备）、计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备、商品电子标签、电子信号发射器、传感器，有效期均为2012年8月21日至2022年8月20日。

被告先后开发设计了多款医用软件，包括：无线临床信息系统、门诊输液管理系统、医院运营管理软件、财务综合查询软件、人力资源管理软件、护理绩效管理软件等。被告所开发设计的软件产品在多家医院实际安装使用。根据被告分别与辽宁省本溪市中心医院、福建省南平市第一医院、桂林医学院附属医院、上海市浦东新区公利医院签订的合同，上述合同系通过招投标方式签订，被告除了需提供软件产品外，还需提供配套的硬件，以及相关的安装、调试、升级、维护、培训等服务。被告与桂林医学院附属医院签订《移动护理、门诊输液采购合同》过程中所提供的《投标函》、《投标报价表》右上角突出使用了”京颐股份®”标识。被告与上海市浦东新区公利医院签订的《公利医院移动护理、消毒供应中心系统等软件项目购买合同》显示，被告为该医院提供软件开发及服务。

原告通过公证保全方式取证证实：1.2014年11月22日，在厦门市国际会议中心举行的”第八届中国医院院长年会”上，被告京颐公司在其展位的展台招牌、***报、**手册、人员名片的显著位置突出使用了”京颐股份®”字样。被告制作的《解决方案及案例集》记载了如下信息，京颐公司系移动医疗产品及服务提供商，该公司关注使用信息技术构建智慧的医疗卫生体系，其产品主要包括三大类：一是移动医疗类，所开发的产品包括移动护士工作站、护理文书系统、护理质量管理系统、护理办公管理系统、护理绩效管理系统、护理决策支持系统、无线电子床头卡系统、护士站公告系统、移动医生查房系统、移动门（急）诊输液系统；二是物联网类，所开发的产品包括婴儿安全系统、××人照护系统、高值移动资产管理系统、医疗垃圾管理系统、输液动态监测系统；三是医院一体化资源管理系统（HRP）类，所开发的产品包括医院人力资源管理系统、医院账务管理系统、医院科级核算管理系统、经费预算控制系统、医院药库管理系统、医院物资管理系统、医院固定资产管理系统、医院运营综合分析系统。京颐公司称，其已成功为超过400家医疗行业客户提供技术、产品及服务。该***封面右上角显著位置突出使用”京颐股份®”标识，***第17页中”无线电子床头卡”产品图片显示，该产品用户界面左上角突出使用了”京颐股份®”标识。2.2015年2月2日，通过互联网登录被告公司网站××，可见该网站主页的显著位置突出使用了”京颐股份®”标识，在该网站”关于我们”栏项下载明如下信息：”上海京颐科技股份有限公司是国内领先的智慧医疗技术及服务提供商，在移动医疗、医疗物联网、医院HRP领域，京颐股份的卓越团队在过去11年间创造了多项骄人业绩，成功为国内超过400家医疗行业客户提供技术、产品及服务。”在该网站的”案例分享”栏项下，体现被告京颐公司为广州市红十字医院等医疗机构提供产品及服务。其中，为广州市红十字医院实施了移动护士工作站、护理文书系统、护理质量管理系统。该网站的”新闻中心”栏项下所发布的信息显示，被告在”第七届中国医院院长年会”的展位上使用了”交大京颐”标识，在”2014全球智慧城市高峰论坛暨国际智慧城市建设与发展博览会”的展位以及”2014中国卫生信息技术交流大会”的**拱门上使用了”京颐股份®”标识。在该网站的”产品”栏项下，所附的产品图片显示，被告的消毒供应室追溯管理系统的用户界面、特殊患者位置管理系统之人员标签上使用了””标识，无线电子床头卡系统的用户界面使用”京颐股份®”标识。3.2015年1月30日，在北京市长安公证处公证人员的见证下，北京市集佳律师事务所委托代理人来到广州市红十字会医院，对该医院所使用的护理文书系统、移动护士站等产品进行摄像、拍照，并获得名片一张。公证书所附的照片体现，上述护理文书系统的用户界面上使用了”京颐股份®”标识，移动护士站的用户界面使用了””标识，所获得的名片显示姓名为***，上海京颐科技股份有限公司、市场管理中心客户经理以及联系方式等信息，该名片的显著位置突出使用了”京颐股份®”标识。另查明，原告因本案已支付公证费17,340元、差旅费8,477元、图片制作费140元，合计25,957元。

金蝶公司、金蝶医疗软件公司在一审中提出的诉讼请求为：1.要求被告在软件及相关服务、计算机周边设备等类似的商品上，停止使用与原告金蝶公司第4222425号、第4222426号””注册商标相近似的商标标识；2.判令赔偿两原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，共计300万元；3.判令被告在《中国医院管理》《中国数字医学》上发表声明，消除影响；4.判令被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告进一步明确其第一项诉讼请求为：

原审法院认为，本案争议的焦点在于：被告的行为是否侵犯了两原告第4222425号””、第4222426号””注册商标专用权。1.关于被告所使用的被诉侵权标识与两原告请求保护的注册商标是否构成近似。被诉侵权标识”””京颐股份®”及”交大京颐”的英文部分，与原告第4222425号””第4222426号””注册商标相比较，均由七个英文字母组成，仅第五个字母不同（原告请求保护的注册商标使用的是字母”D”，被诉侵权标识使用的是字母”Y”），字母的排列顺序相同、字形、读音近似，整体上构成近似。”京颐股份®””交大京颐”并非被告经核准注册的商标，原告的””商标具有较高的知名度，上述组合标识所包含的英文部分与原告商标””近似，容易使相关公众发生混淆。被告采用组合使用的方式，并不影响该标识与原告商标构成近似的认定。被诉侵权标识与两原告请求保护的两商标构成近似。2.关于被告使用被诉侵权标识的商品、服务与两原告请求保护的注册商标核定使用范围的商品、服务是否相同或类似。本案中，被诉侵权标识主要是使用在医用软件产品上，如无线电子床头卡系统、护理文书系统的用户界面使用”京颐股份®”标识，移动护士站、消毒供应室追溯管理系统的用户界面使用了””标识。被告除了销售软件产品外，还实施了软件的设计、安装、调试、升级、维护、培训等服务行为，并在**、推广上述软件产品及服务的**资料，如***、《投标函》《投标报价表》、名片、公司网页等中，使用了”京颐股份®””””交大京颐”标识。上述软件与原告第4222425号””注册商标核定使用的”已录制的计算机程序（程序）、电脑软件（录制好的）”为相同商品；被告所提供的软件设计、安装、调试、升级、维护、培训等服务，与原告第4222426号””注册商标核定使用的”计算机软件设计””计算机软件的安装””计算机软件更新”等属于相同服务。至于原告主张的被告实施网络部署、安装、调试、集成服务，并不属于原告第4222426号””注册商标核定服务项目，且不属于类似服务。原告同时主张，被告提供软件产品及服务过程中所提供的配套设备与原告第4222425号””注册商标核定使用的商品类似，具体包括：（1）会聚器、接收器、中继器，上述产品使用了”京颐股份®”标识，与原告第4222425号””注册商标核定使用的”计算机周边设备”类似；（2）人员标签，使用了””标识，该产品与原告第4222425号””注册商标核定使用的”计算机周边设备、半导体器件”类似。上述会聚器、接收器、中继器，属于通讯导航设备项下的网络通讯设备，与原告第4222425号””注册商标核定使用的商品在服务内容、服务对象等方面均不同，不属于类似商品。人员标签，根据被告公司网站上关于该产品的介绍，特殊患者佩戴可发射出射频信号且对人体无害的智能电子标签，基于该电子标签，被告的室内定位服务平台可对特殊病人的位置进行实时监控和追踪。被告的特殊患者位置管理系统之人员标签是电子标签的一种，属被告第9516831号””注册商标核定使用的”商品电子标签”**。3.关于被诉侵权行为是否容易导致混淆。原告注册商标核定使用范围包括软件产品、软件的设计、安装、更新等服务，并未限定在何种行业领域。两原告所提交的证据显示，原告金蝶医疗软件公司的业务包括医疗软件产品及服务，而被告所提供的产品服务亦涉及财务管理等内容。原、被告之间的产品和服务内容存在交叉，而商标的混淆可能性，不仅仅指造成商品或服务来源的混淆，还包括造成相关公众误认为被诉侵权商品或服务的提供者与商标权利人存在关联关系的混淆。鉴于原告请求保护的商标在软件行业具有较高的知名度，被告在相同商品、服务上使用与原告注册商标相近似的商标标识，容易导致相关公众发生混淆。对于被告的上述抗辩，不予支持。

被告辩称其正当合法使用被诉侵权标识，主要理由：（1）被诉侵权商标有着合法来源，其中文部分为企业字号”京颐”，其英文部分为企业字号”京颐”的音译；（2）被告依法注册第9516831号””注册商标，核定在第９类”商品电子标签”上可以使用，被告有权使用该商标。一审法院认为，虽然””为被告企业字号”京颐”的音译，但被告使用该标识，不论是单独使用””标识，还是组合使用”京颐股份®””交大京颐”标识，均是采用突出使用的方式，系商标意义的使用。且被告第9516831号””注册商标的核定使用商品为第9类”商品电子标签”，被告在软件产品及服务上使用上述标识属于超范围使用，并不属于合法使用。

综上，原告金蝶公司依法注册、原告金蝶医疗软件公司经许可使用第4222425号””注册商标、第4222426号””注册商标，上述商标尚在有效期内，两原告对上述商标享有的专用权依法受法律保护。被告京颐公司未经许可，擅自在开发、设计、销售的医用软件产品，上述软件的安装、调试、维护、升级、培训等相关服务及**推广活动中，突出使用”京颐股份®””””交大京颐”标识，且上述软件产品及服务，与原告第4222425号””第4222426号””注册商标核定使用的商品、服务相同，容易使相关公众产生混淆。被告的行为已侵犯两原告的商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。故被告不得在与原告金蝶公司第4222425号””注册商标核定使用商品以及第4222426号””注册商标核定服务项目相同的商品、服务上使用”京颐股份®””””交大京颐”标识。关于赔偿数额。鉴于本案两原告因侵权所遭受的实际损失、被告因侵权所获得的利益难以确定，综合考虑：（1）讼争商标的知名度；（2）被诉侵权产品及服务的类型；（3）被告的侵权情节；（4）被告的经营规模；（5）被诉侵权标识对于被告所使用商品、服务的价值贡献；（6）两原告为本案支付的合理费用；（7）被告拒不提供与侵权行为相关的账簿、资料等因素，酌情确定赔偿金额。关于两原告要求被告刊登声明的诉求，原告所提交的证据不足以证明，因被告的行为而遭受严重商誉损失，判令被告停止在与两原告请求保护的注册商标核定使用范围相同的商品、服务上使用”京颐股份®””””交大京颐”标识足以制止侵权，故对两原告要求被告刊登声明的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款之规定，判决：一、被告上海京颐科技股份有限公司应于判决生效之日起停止侵犯原告金蝶软件（中国）有限公司、金蝶医疗软件科技有限公司第4222425号””注册商标、第4222426号””注册商标专用权的行为，即停止在软件产品、软件的设计、安装等服务以及相关的销售、**推广活动中使用”京颐股份®””””交大京颐”标识；二、被告上海京颐科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告金蝶软件（中国）有限公司、金蝶医疗软件科技有限公司经济损失（含合理费用）1,000,000元；三、驳回原告金蝶软件（中国）有限公司、金蝶医疗软件科技有限公司的其他诉讼请求。

本院在审理过程中，金蝶公司、金蝶医疗软件公司向本院提交如下证据：1.金蝶医疗软件公司股本的形成及其变化；2.公司变更（备案）记录准予变更登记（备案）通知书，以上两项证据用以证明金蝶医疗软件公司早在2012年3月变更名称以前，即从事医疗软件、专为医院开发的各类软件及有关服务；3.金蝶公司南昌分公司与南昌市男科医院2008年3月26日签署的金蝶软件服务合同；4.金蝶公司重庆分公司与重庆市电力公司医院2009年4月2日签署的金蝶软件销售合同；5.金蝶公司沈阳分公司与沈阳**眼科医院2010年6月30日签署的金蝶销售合同；6.金蝶公司库尔勒分公司与维吾尔医医院2011年2月11日签署的金蝶销售合同；7.金蝶公司**分公司与**市第四人民医院2012年2月6日签署的金蝶销售合同。以上证据用以证明金蝶公司各地的分公司自2008年起开始向各地的医院、医疗机构提供软件及相关服务；8.金蝶公司在医疗软件著作权登记证书。用以证明金蝶公司在2009年至2012年获得多个医疗类软件的著作权登记证书。

京颐公司在二审中提交的证据有：1.被告官方网站显示的公司动态两则；2.金蝶医疗软件公司工商信息及该信息的查询过程；3.广州**公司工商信息及该信息的查询过程。以上三个证据用以证明原告提交的《授权书》系为本案诉讼目的而伪造的证据。金蝶医疗软件公司在被收购之前，不可能以Kingdee标识在医疗相关公众中对外签订和履行合同，所谓Kingdee标识在相关公众积累较高知名度的认定与事实不符；4.金蝶医疗软件公司逐级向上的股权结构图及其工商查询信息证明。一方面用以证明两原告之间的授权已经不存在了，另一方面用以证明两原告自己认可医院管理系统与企业管理软件不构成类似商品或服务；5.原告金蝶公司的母公司金蝶国际发布的有关出售上海金蝶医疗全部股权之关联交易的公告。用以证明金蝶医疗软件公司已非金蝶公司附属公司。金蝶医疗软件公司2014年、2015年均亏损，相关业务不存在利润率；6.金蝶公司的母公司金蝶国际发布的2016年度年报。证明：1.金蝶医疗软件公司给金蝶公司的商标授权即便存在也是无偿的，不产生收入。2.金蝶医疗软件公司已非金蝶公司的附属公司。3.在”竞争权益”这一章节，金蝶公司承认最终控制人控制的HRP业务与ERP业务没有任何竞争关系。4.金蝶公司不再经营移动互联网医疗业务相关产品。其在按类划分提供的商品和服务类别时，将ERP业务和移动互联网医疗业务划分在不同的业务领域。

对金蝶公司提交的8份证据及京颐公司提交的6份证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据均不属于新的证据，不予采信。

二审审理查明原审认定的事实属实。

本院认为，上诉人金蝶公司依法注册第4222425号、第4222426号””注册商标，且均在有效期内，其商标专用权依法受法律保护。第4222425号””注册商标核定使用商品为（第9类）：软盘、计算机周边设备、计算机用介面卡，监视器（计算机硬件）、计算机存储器、计算机、已录制的计算机程序（程序）、光盘、电脑软件（录制好的）、半导体器件；第4222426号””注册商标核定使用的服务项目为（第42类）计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机硬件咨询、计算机系统设计、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、研究与开发（替他人）、知识产权咨询、计算机软件的安装。金蝶医疗软件公司作为金蝶公司商标的排他许可使用人，其被许可使用的注册商标受到侵害时，有权与权利人共同提起诉讼。本案中，京颐公司未经许可，擅自在开发、设计、销售的医用软件产品及软件产品的安装、调试、维护、升级、培训等相关服务及**推广活动中，突出使用”京颐股份®””””交大京颐”等标识，与第4222425号、第4222426号注册商标核定使用的商品、服务相同的项目上使用近似的标识，容易导致相关公众的混淆、误认，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对本案赔偿额的确定，在原告的实际损失、被告的侵权利益均难以确定的情况下，原审法院综合考量讼争商标的知名度、侵权情节、侵权规模、维权的合理成本等因素，酌定本案的赔偿额为100万元恰当，本案予以维持。京颐公司主张本案的赔偿额偏低，其虽然提供了一些测算方法，但因缺乏充分的证据支持，本院不予支持。

二原告主张京颐公司提供的软件产品的配套设备中的会聚器、接收器、中继器及人员标签上使用的讼争的标识，构成商标侵权。经查，会聚器、接收器、中继器均属于与计算机相配套的网络通讯设备，与第4222425号””注册商标核定使用的商品相距甚远，不构成类似商品。而京颐公司提供的人员标签，根据其官网对该产品的介绍，系对特殊患者进行实时监控和追踪的一种智能电子标签，应属于京颐公司第9516831号””注册商标核定使用的”商品电子标签”**，因此，二原告主张京颐公司提供的会聚器、接收器、中继器及人员标签上使用的讼争的标识构成侵权的主张不能成立，不予支持。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条虽规定了侵犯注册商标专用权的案件可以判决侵权人承担消除影响等民事责任，但本案中二原告并未举证因京颐公司的侵权，导致一定范围内发生了实际的混淆误认，原审法院根据本案的实际案情，对二原告请求判令消除影响不予支持符合法律规定。

本案中，金蝶公司申请注册了第4222425号、第4222426号””商标,而京颐公司使用的形态有”KINGYEE”及”KINGYEE+京颐股份”的组合，参考商标局、商标评审委员会《商标审查标准》中”组合商标的审查”中”汉字部分、外文部分、图形部分都是分别审查，只要其中一部分相同或者近似，就会判定构成商标近似”的规定。将””与””进行比对，可以发现两个商标除第五个字母不同外，其余部分均相同，两个商标在字形、读音上也构成近似。故一审法院关于被诉侵权标识与两原告请求保护的注册商标构成近似的认定正确。关于本案中相关公众的界定问题，京颐公司主张相关公众应当界定在医疗领域，而不应当是”软件领域”，由于京颐公司销售的产品系医用软件，是软件的一个类别，而《类似服务和区分表》并没有将”医用软件”从”软件类别”中独立出来，因此，原审法院将本案的将相关公众界定在”软件行业”正确，并无不当。根据本案查明的事实，金蝶公司早于2008年3月10日就出具《授权书》，授权金蝶医疗软件公司在相关商业活动中使用上述讼争的注册商标，金蝶医疗软件公司也分别与乌鲁木齐市米东区中医院、甘肃省中医院、中山大学中山眼科中心、广州市妇女儿童医疗中心等单位签订了相关医用软件的销售合同等，在医用软件产品上实际使用了讼争的注册商标。因京颐公司擅自销售的医用软件产品并在软件产品的相关服务及**推广活动中，突出使用与原告申请注册的讼争商标相近似的”京颐股份®””””交大京颐”等标识，必然造成相关公众的混淆和误认，从而对金蝶公司的市场利益造成损害，鉴于京蝶公司请求保护的商标在软件行业具有较高的知名度，原审法院认定事实、适用法律并酌定本案的赔偿均正确，京颐公司的上诉请求均无理，予以驳回。

综上所述，上诉人金蝶公司、金蝶医疗软件公司、京颐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36600元，由上诉人金蝶软件（中国）有限公司、金蝶医疗软件有限公司共同负担22800元，由上诉人上海京颐科技股份有限公司负担13800元。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年十月三十一日

书记员　　欧群山

附：相关法律条文

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。